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2020年3月27日 星期五

（邁向司法官之路）刑法概要05：第10條

《邁向司法官之路》刑法批判05
台大法律學分班，李茂生，2020.3.19。

武漢肺炎是用限時法，而非緊急命令，因緊急命令需要到立法院審議。
李茂生認為武漢肺炎特別條例是在造神。



第十條，法律解釋
第 10 條

一、以上、以下、以內

稱以上、以下、以內者（包含本數，未滿為對應），俱連本數或本刑計算。
稱公務員者，謂下列人員：（９４年訂的，以前沒有公務員的定義，最高法院以前做一個定義，官股過半的國營企業中從業人員也是公務員，以前，切割房子設抵押權，可以借貸到更多金額，業務員認可同意，是營業常規之冒險，但如果業務員被視為公務員，可能有圖利的問題，因此那時很多銀行人員被抓，關在武陵外役監。因此修法做一個公務員定義。

二、公務員、公文書

分為＜身分公務員＞，經過國考、選舉；＜授權公務員＞做得跟身分公務員差不多；＜受託公務員＞針對特定事項有權機關受託行使公權力。

一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（授權公務員，依法令之法定職務牽涉到公共事務，要有公權力行使。）。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（受託公務員，一樣要有公權力行使）。

稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。（毀損公文書、汙衊公文書罪等等，保障公文書的規定，像是破壞「封條」，就是毀損公文書。舉例：總務法定職務有管理、修繕等等，現在管廁所的公務員製作並張貼一個在廁所的告示（此尿桶故障請勿使用），但被尿急的人破壞，確實是公務員職務上製作的公文書，那這樣就構成毀損公文書罪？
再者，也要區分是公法上還是私法上行為，如公務員去採購是屬私法行為，與公權力無關，不應有公文書之保障。）36:00

法律扶助法，法扶，律師協助判定是否顯無理由，但如果有理由，且符合貧窮標準的，就派律師幫你，等案子結束後，律師跟法扶要錢。法扶基金會裡面的職員，審核這些人資歷的人，是否就是依法從事公務之人，是不是授權公務員？不是喔，他做的是公共事務，但沒有行使公權力。

再者，台灣有一個更生保護法，從監獄出來，沒有辦法回去社會更生，把日本人的慈善捐款部分用來保護司，服務從監獄出來的人，全省設立很多更生保護會，監獄出來的人申請就會協助你自行創業、給點錢買衣服、住旅館等等，這筆錢大多是不動產、錢，但法規規定不能處分這筆財產，只能用孳息來做，因此能用的錢很少，所以請問如何來協助？然後，裡面的職員，一樣有行使公共事務，但是否為授權公務員？當然不是。

授權公務員只有一個，「農田水利會」，裡面的人都沒有經過國家考試，都是約聘僱，權限在整治河川、挖溝渠、賣水利地改成建地，跟國產署不同，非身分公員，但依法行使公權力職務，是授權公務員。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
牽涉到太專業的東西，基本上公務員沒有專業，機關找有能力的專家委託給廠商做，像是公共工程、鑑定，如張花冠姐姐是受託公務員，台南國宅興建，環評等，銘傳老師做召集人，包含台大兩個姓郭的教授，一個台灣人郭世傑，一個香港人，透過銘傳那個人洩漏委員名單，事情一爆出來，那個香港人直接飛出去，台灣郭教授三審６年定讞，受託公務員。審查委員會所下的文書都是公文書。教授最怕的就是這個，有時候守不住，台大每年都會折損一兩個教授。


三、死亡、重傷、輕傷、無傷


圖二
（文字：死、重傷、輕傷、無傷）

為什麼我們只規定重傷不規定輕傷？個人法益三要素生命身體、自由、財產，
身體部分，有死、重傷，只要把重傷定義好，比重傷嚴重的就是死，比重傷低的就是輕傷，連輕傷都沒有的就是無傷。
無傷，我們有兩個暴行罪，暴行犯上罪未成傷，直系血親尊親屬暴行，其他無傷的不會成罪，但可能有民事賠償。

第 281 條
施強暴於直系血親尊親屬，未成傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬
元以下罰金。

《陸海空軍刑法》第49條（對長官施暴脅迫罪）
對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處一年以上七年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
對上官犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。戰時犯之者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。


再來，不是無傷、重傷的，就是輕傷，因此輕傷很容易成罪，185-4肇事逃逸，先產生一個肇事行為，不論故意過失，如果產生傷害或死亡，那這樣情況下我們法律跟你講，你要留在現場，如果沒有留在現場就是肇事逃逸，7年以下。逃走是人之常情，為什麼要七年？另外李茂生認為185-4造成很多困擾（只要有傷就要留下）。
2:07:00　法官交通事故肇事逃逸案例，補（錄音品質不好，不補，參照下列案例）。


第 185-4 條
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處一年以上七年以下有期徒
刑。

德國學說，破壞身體完整性也是一種傷害，輕傷，如理髮師把頭髮多剃掉很多。但李茂生認為不能這樣說，那是德國，有民事損害賠償可以使用，這不應該構成刑罰。

再來，輕傷，應該可以包含身心健康，如果每天晚上打無聲電話吵的人身心俱疲能否成立傷害罪？樓下的外文系老師告樓上中文系老師夜間製造噪音的案例，告心理受到傷害能否成立傷害罪？能否成功，當然不成功，不解釋心理的傷害也是傷害罪。
再來，重傷既遂，可能是殺人未遂，殺人未遂，但也可能是無傷，視行為的危險性與實際產生之傷害而定。以後因果關係的時候再來講。

（一）死亡

死，一般來講，人生命的喪失是一種過程，醫學、法學、社會上都會選一個點，每個點都不同，最遠的是社會上的死亡，屍體冰冷、絕對不會再活回來了，甚至用宗教的方式讓死亡定義往後延，但這個在法律上是沒有意義的。

醫學上死亡，身體重要器官喪失機能且無法回頭，法律死，＜三徵候說＞，三個主要器官結束就死了，the point of no return，柯南教我們的，無脈搏心臟死，無吐氣肺死了，看瞳孔有無反射腦死，心肺腦三個停止運作稱為三徵候說，問題是醫學在1960年代開始發達起來，說我們要超前佈署，心肺死掉了不能移植無意義，改變定義，＜腦死說＞，腦死的身體，我們用腦死的屍體保留活生生的內臟，操縱腦死，這在醫學上才有用。

如何製作腦死？以前有DOA，另外還有死刑，把槍彈打到腦部製造腦死，就會有心肺可以使用。某姓朱的外科主任跑去找同事，最後去找到法務部長，去擬定死刑執行辦法、腦死判定步驟，1991正式實施，腦死有全腦死、腦幹死、大腦死，美國德國都是全腦死，台灣學英國用腦幹死。



對腦幹開槍，然後馬上送醫院，進行器官移植，到第六例，第一位器官移植的人活了。但後來全台灣醫院都沒有用，因為國際說台灣醫院都在用受刑人的器官進行移植，如果醫院無法拿到沒有進行受刑人器官捐贈的證明，就不能發表國際期刊，因此最後都沒有用，這是4年前的事情。
實務上，大部分還是三徵候說，檢察官難以進行腦死判定，腦死判定要兩位醫生才能判定。
現在台灣器官移植真的很少。
ECMO取代心肺功能，引介到中國方便中國進行心肺移植。

通常脖子、腦部、橫膈膜以上的攻擊通常是殺人未遂，橫膈膜以下重傷。

（二）重傷

稱重傷者，謂下列傷害：
一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。
六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。（李茂生認為只割掉拇指為重傷，但實務判決是五指中兩者割掉是重傷）

三、性交

性交，以前規定在16章社會法益，有一些東西要知道，我們會稱一個女生歇斯底里，歇斯底里原文意思是亂竄的子宮，不受控的子宮，女性子宮屬於男人所有，女性真正重要的就是子宮，如果讓女性掌權，男人不允許，貞節牌坊控制子宮，成熟的話給予婚配，婚配重點在於組一個家庭，為什麼有人在15歲的時候會跟顏家的人上床然後16歲生小孩。為什麼我們要在女性第二性徵成熟可以生小孩的時候讓女生屬於一個男人，讓子宮可以發揮功能，所以說夫妻之間沒有強姦問題，所以說強姦犯罪是社會法益，紊亂人口政策、子宮秩序。
改掉之後，性風俗，性道德秩序，老鴇罪那些媒介性交，16-1章，但有關個人性自由保障留在16章，解釋成個人法益。（記錄不全，僅參考）

性交既遂，原是射精說，因射精會掌握子宮影響社會人口秩序，後來改成插入說，後來提前部屬接觸說，碰觸說，PLUS體外射精說，子宮外圍入口摩擦射精也是強姦既遂，民國94年後，婦女團體崛起，認為性要屬於一般人的行動自由，跟人口無關，因為試管嬰兒技術崛起，產生性愉悅的性交意義就會變得不一樣，開始尊重說至少雙方面都要同意才不會是強制性交，我不想你要我做就是強制罪，三年以下有期徒刑，只是這個行動自由是很特殊的行動自由，因此刑度很高，性交要重新定義，民國94就定義了。

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：(非基於正當目的：民國95加的)
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。（一般性交）
（性交有公有母，公：性器、性器以外之其他身體部位、器具）
性器，查康熙字典就知道什麼是性器，查日文字典，查不出來，這是台灣自己發明的漢字，性器，一是性器官（讓你感覺到性的愉悅的器官，其實是腦），二是生殖器。
侵入生殖器是最典型的性交，以性器進入他人之性器。但女性生殖器官如何侵入男性生殖器官，以此加入一個或使之接合。
就算是男的用生殖器官侵入男的肛門、口腔，也是公跟受，擬制成女性的性器官。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。（變態性交）
進入或接合別人性器也是性交，護士拿導尿管插入男性生殖器，也是性交？哈哈哈。條文中沒有口腔，如果是拿冰淇淋，融化流到手，用口去舔，這樣就是性交？這叫作冰淇淋條款。
再來，李茂生說媽媽要為兒子量體溫，最準的地方，肛門，那媽媽幫兒子量肛溫，但兒子不想量，這就是近親相姦嗎？因此95年又加了一個「無正當目的」，後來李茂生又說有正當目的就不叫性交了？男女朋友叫什麼？苟合嗎？哈哈。


最麻煩的是，強制性交罪的「未得同意」，我們會推定得同意，要說是強制性交要提出證明，但婦女團體說，我們要擴大性交成立的可能性，我們要證明已經得到同意，否則推定未得同意。因此李茂生說我們要性交要先寫同意書，否則就是要錄影，而且不能偷錄，315-1偷拍罪，另外還有一個方法，公證人。

第 221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

四、電磁紀錄

稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。

有＜文書＞、＜準文書＞，
所謂的文書，有固定的，被固定下來的，鬼畫符那種不是，沒有固定性，有固定性可以傳遞一定的訊息，通常表達法定事實或法律權益關係，有法律意義事實、權利義務關係，而且足以讓我追溯到底誰來負責的，有追責功能，我們稱為文書，我們這種文書，可以偽變造，偽造就是做一個假的，變造就是真的改變內容。


圖二
（文字：有形、無形、公、私、製作人、名義人）

首先，要傳遞訊息，我們要有追責可能性，要有名義人，旁邊有製作文書的製作人，如果有僱傭契約、代理契約，＜製作人＞與＜名義人＞是一起的，但如果名義人與製作人沒有關係且又用了別人名義，這就變成偽造文書，重點在於沒有關係又用了別人的名義，這叫做＜有形偽造＞，這是偽造文書的重點所在，不管是私文書還是公文書，製作人僭越名義人的身分名稱，就是有形偽造。1:00:00

如果說，我是市長代行，就會寫市長代行。

再來，如果名義人、製作人沒有假，是內容偽造的，那就是＜無形偽造＞，這種情況下公文書有罪，私文書文罪，因為任何一個人都有說謊的權利，但公務員沒有。
私文書，內容假不要緊，製作人、名義人不要假，私文書重視的是責任歸屬，內容是否虛偽不重要。
公文書，內容也要追溯，內容會影響到人民權利。

文書，注重內容、名義人、責任追溯，再來要有傳達的能力，要在載體上面，傳出去有意思表明的功能。如果載體與資訊合在一起表達一定內容，追溯一定責任所在，稱為文書。

日常生活中載體與資訊是否會分開？會，載體是一時性的，像是螢幕、牆壁，資訊是影音、圖畫、文字、資訊，可以跟載體分離的資訊叫做＜準文書＞，PDF檔是準文書。電子公文是準文書，印出來就是文書。

私文書內容造假，除非是被造假的人去告他，告訴乃論，那是另外一回事。

＜電子紀錄＞，就不是偽造公文書裡面的對象，電子紀錄是零跟一，零一數字的組合，人看不懂，透過CPU解讀化成準文書，印出來變成文書，準文書跟文書是一樣的東西，只是固定性有差。

電磁紀錄與文書不同，文書要有傳達意思能力，電磁紀錄是零跟一，給機器看的，沒有甚麼偽變造問題，因此電磁紀錄是三十六章電腦使用罪。

第 220 條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章（偽造文書罪章）及本章以外各罪，以文書論。（其實照相也是，立法委員不讀書，照相是一個動作，應該是相片，但相片又會跟文書搞混，應該要叫做影像，影像就會牽扯到第二項，錄音、錄音或電磁紀錄，聲音、影響、符號，符號跟第一項一樣的意義，第二項是特定機器或電腦顯示出來的符號）。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待
行為。

於

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