《邁向司法官之路》刑法批判04
台大法律學分班，李茂生，2020.3.12。
內容：時間效力與限時法、屬地主義、保護主義、世界主義、屬人主義
一、體系解釋（遲到十分鐘）
第四章 瀆職罪
第 120 條
公務員不盡其應盡之責，而委棄守地者，處死刑、無期徒刑或十年以上有
期徒刑。
＜瀆職罪＞是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規定瀆職罪是為了保護國家機關的正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。
公務員，最根本所有人員都可能會用到，如台大郭世傑教授，台大有兩個土木系教授都收錢。
公務員貪瀆罪根本，有公務員就有貪瀆，跟圖利罪最大差別在於：
圖一
（文字：職務、違背職務、受賄人、要求、期約、收受、行賄人、行求、期約、收受）
受賄人，要求、期約（雙方同意）、收受賄賂，賄賂是指金錢、其他不正利益，如會館性招待。要求、期約、收受，三個不同階段，刑度都一樣。
＜賄賂罪＞之間要有對價關係，很多公務員都會主張沒有對價關係，對價關係很難證明，因此我們會有＜圖利罪＞，圖利罪不需要成立對價關係，公務員明知違法直接或間接使對象獲得利益，只要獲得利益，圖利罪很容易成立。因此對價關係無法證明時，知道有違法情事，基本上由圖利罪來處理。
對價關係上，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益要與職務行為、違背職務行為產生對價關係。
行賄人，行求、期約（雙方同意）、交付 賄賂，必須要與公務員職務上或違背職務上行為產生對價關係。
-->鴨說：那如果是非法定職務行為，是否構成圖利罪？
*調查員強姦小姐案。
*警察槍殺外勞案，過失致人於死，全國警察都挺他。
*勇夫護妻殺人案，李認為這就是殺人，但法官卻給他判緩刑。
*最近才定讞，剛畢業的警專警察收保護費，因為學長說可以收，被判十多年。
第 121 條 (不違背職務之受賄罪)
公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。（只規定受賄人要處罰）
為什麼要把仲裁人跟公務員放在一起？
因為仲裁法規定，如果你約定是用仲裁，一般仲裁完視同法院判決，基本上沒有像是訴訟有一定程序，李茂生認為把仲裁跟公務員放在這裡很不妥當，很多國家是仲裁人有貪腐現象有另外立法，但台灣是把仲裁人跟公務員放在一起。
公法上的私法契約，甚至說到法院前可以交付仲裁，這是很不妥當的，私法行為之間要約定交付仲裁這沒話講，但妳這是國家用人民的稅金，有違約金問題，有違約問題要先交付仲裁，妳憑甚麼？但我國在這個地方很有問題。
視仲裁人的仲裁行為為公務行為。
第 122 條 (違背職務受賄罪及行賄罪)
公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但（受賄人）自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。
刑罰，通常是一、二、三、五、七、十這樣跳上去的。
沒有違背職務的行為是處罰公務員，違背職務的行為是兩邊都處罰，刑法是這樣規定。
但特別法是規定，不管是職務上行為或是違背職務行為，不管受賄人、行賄人都一起處罰。
刑法規定的根源在於：
公務員做職務上的行為會不會有痕跡？不會有痕跡，如果不是因為有行賄人吹哨是查不出來的。公務員準時發核可書是合法行為，要靠行賄人揭發，要看的是行賄人送錢，但如果行賄人有罪的話她要不要揭發？所以說121條沒有處罰行賄人，只處罰收賄人。
122條，違背職務行為者，約定要做違法行為，又做了的話，違法不可能船過水無痕，不需要行賄人告發，兩邊都一起處罰。
特別法，貪汙治罪條例把他改掉，當時有「國際反貪腐公約」，台灣在貪腐方面是名列前茅，那就必須要把台灣的貪腐案件量降低，黨中央智庫建議給的是，如果我們不能解決貪腐的問題，我們就解決製造貪腐問題的來源，這是最高政治指導原則，只要把會告發的行賄人也列為有罪，一起有罪，那麼第121條的合於職務上賄賂行為的行賄人也會不見，那就會降低貪汙的案件量了（因為受賄人自首告發也會有罪），後來，台灣的貪腐少了1/3，大家不敢告發，告發自己有罪。終於，台灣變成了更為廉潔的國家。
但問題是，行賄人，某種程度上，是被受賄人逼的，被逼還可能會坐牢。
處罰上會分違背職務、還是非違背職務的行為，刑法沒有改，特別法有改。
《貪汙治罪條例》 第 11 條
對於第二條人員（公務員），關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
第 123 條 (準受賄罪)
於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。
職務，＜法定職務＞，有「職務規則」，符合規則叫做＜職務行為＞，不符合叫做違背職務行為。如果是法定職務之外，利用職務之便去做外面的事情，這是134條，職務範圍之內就是121、122。
第 134 條 (公務員犯罪加重處罰之規定)
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章（第四章 瀆職罪）以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
還有一種是我還沒有成為公務員前，先跟你講，像是議員，選上之後最重要的就是選議長，台南，李全教，民進黨全部被收購，少數黨的人變成議長，後來功德院跟他對幹，功德院兩百多天沒有進議會。
議長，根據調查，一個人XX錢，只要掌握一些票這樣就可以把民進黨打垮，後來那幾個人都被黨開除、涉訟。還沒成為公務員之前，即將成為公務員，欲就我未來職務內容要求期約收受，後來當公務員依約履行，才說成立犯罪，依約履行稱為「客觀可罰條件」，客觀可罰條件是一個犯罪做完之後我可不可處罰，妳還沒成為公務員跟人家要求期約收受賄賂，違法性還不高，但後來成為公務員後不依約履行，可不可以？當然可以就沒有依約履行，但是否會被挑掉手筋腳筋？。32:00
理論上來講，還沒成為公務員約定內容是什麼，是職務上行為就用121，違背職務行為就用122，但是123規定「欲以職務上行為」要求期約收受，對價關係是職務上的行為。如果按照條文來解釋的話，如果還沒當上公務員就以「違背職務行為」來要求期約收受，那當上之後來做會不會被處罰？不會被處罰嗎？就無罪了嗎？那是不是趁還沒公務員前趁早做而寫要約定違背職務上行為，所以說林山田教授說，這是立法上的極大漏洞，我們要用「類推適用」填補，李茂生認為刑法第一條就是狗屁嗎？李茂生認為我們根本不要用類推適用，要用「體系解釋」，從體系上來講，121、122、事前是規範在123，然後條文又規定說，依照他的內容分別適用121、122，反推回來你在事前在跟人家要求期約收受作為一個對價關係，應該要用121或122的內容，體系上是如此，你不能121、122下來的123只能用121，121、122下來123不會只適用121，因此我們要去解釋123的職務上行為與121的職務上行為有何不同，121的職務上行為因為已經是公務員，法定職務框架內行為已經確認，123還沒當公務員，法定職務還沒確認，因此要解釋為我的職務範圍裡面的的合於與不合於職務上的行為都要適用，都在123框架之下，某種程度上我們把123的職務上行為擴張，可以是違背職務行為，也可以是職務上行為。 37:00
回到刑法前面。
二、時間效力與限時法
第二條 時間效力 41:20
圖二
（文字：行為、法律、恤刑、限時法）
行為時要有相對應的法律規定，罪刑法定主義，如果事後立法能否回溯？不行，溯及既往禁止。但如果是，現在本來就有一個法條，但審判時法條修正，要怎麼辦？９４年之前，刑法就是國家權力的極致，我們講說行為後的法律變更就用行為後的法律，只有一個例外，如果以前法律比較輕就用以前的，從新從輕。９４發現這種法律不對，應該要＜從舊從輕＞，因為罪刑法定主義，如果新的法比舊的法還要輕，既然社會對於法律的非難已經改變，何必再用重的法律呢？此為「恤刑」。
會發生的問題，
（一）限時法 44:20
限定特殊的時間才能適用的法律叫做＜限時法＞，以前很多限時法，只要上面寫動員戡亂時期的都是限時法，戰亂時期用特別立法讓國家運作，蔣經國戒嚴令取消，那時所有動員戡亂時期的法令都變為限時法，開始不能使用。但我們的立法院做法卻是，把動員戡亂時期幾個字拿掉，繼續使用，好樣的。
更糟糕的一件事情，我們有個條文叫做＜動員戡亂時期懲治盜匪條例＞，老蔣在中國大陸的最後一年，因為四處盜匪流竄，最大的是八路軍，要用刑法來去威嚇這些人，所以就用一個動員戡亂時期懲治盜匪條例，比一般的刑法都重，很多唯一死刑，中華民國在China的立法院決定這是一個限時法，只讓妳有一年的效期，一年後要再送立法院看實行效果並更新，這個法律制定了以後還確實有一次的更新，但後來就發生了神州失守，來到台灣，但立法委員沒有全部過來，很多沒有過來，老蔣想到一招，還沒變成總統，在野有實權，講說開始排序遞補立法院人選，戰亂立法院沒有開議，那年這個條例就失效了，民國39老蔣要鎮壓台灣叛黨就用這個法律，要用就一直用到民國八十幾年，後來一位蔡姓律師一查，這個法律在民國三十幾年就已經失效，但用到八十幾年，不知道用失效的法關了多少人、殺了多少人。冤獄賠償法多殺一個人光一個慰撫金就3千萬，但我們殺了幾千人耶，明白違法的法律殺了一大堆人怎麼辦呢？最後所謂的菁英份子後來決議那就以後不要用這個法了，以前呢？既然殺的是壞人，那就無所謂讓它過了。這是限時法最令人讓人最感到荒唐的就是這個東西。然後我們國家做了一個很機歪的事情，把懲治盜匪條例都塞到刑法裡面，看竊盜罪、強盜罪。
58:30最有名的一個限時法，現在也要用限時法，武漢肺炎流行病限制人民權利、製造新的犯罪與罰責等等，以前最有名的是921賑災條例，這裡面有特別規定犯罪，刑法都有，但用重一點的罰責且條件寬鬆一點去處罰奸商貪官，李登輝下令的，限定一定時間發揮效力，他是限時法，透過刑法第11條說這個法律不適用刑法第2條，我們會從舊，但不會從輕，時間到了以後就回復。
這個法律快結束之前，要花幾個月，第三審要定讞的時候，要去算限時法有沒有要失效了，如果已經超過限時法時效了，適用新的法律。
（二）事實變更、法律變更
第二個問題是他是怎麼樣的變更，如果是事實變更，我們就用舊法，不會有從輕的問題，但如果是法律變更，就有從舊從輕的問題，因此是事實的變化還是法律的變化就變得非常重要。
＜事實變更＞。
＜法律變更＞。
用行政法的觀念來講，畫黃線的地方深夜１２點到早上６點可以暫時停車，紅線縱然深夜也不能停，有人晚上１２點開車停黃線，新工處３點過來把黃線改為紅線，條子早上５點過來開單，黃線變到紅線是「事實變更」，法律變更是指法律見解、法律條文他的法律效果的變更，不是事實變更。
所以說如果是事實變更還是從舊，沒有從輕（新？）的問題。但如果是法律變更就有第２條適用。
空白立法法規，＜空白刑法法規＞，空白的東西用行政法規來補，原規定走私大陸妹違法，後來改為走私高麗菜違法，項目變更是事實變更還是法律變更？走私行為是違法的概念沒有變，變的是規制物的變更，這也是事實變更。但仔細想想，如原本口罩是戰略物資禁止出口，有人出口被抓到，但後來已經解除不是戰略物資，我們回過頭去算老帳有意義嗎？那我們有必要這樣去處罰人民嗎？如果不算老帳，把這種事實變更，牽涉到法律評價的事實變更視同法律變更，這樣才能恤刑，這是比較新的一種講法，但是不合邏輯，邏輯的話就是事實變更還是要處罰下去，恤刑方面要把牽涉到法律評價的事實變更視同法律變更，這樣來看還有沒有事實變更？幾乎沒有，很多東西都變成法律變更，這是德國傳過來的，但在台灣目前還不算是通說見解。
空白刑法補充規定的變更係屬事實變更
釋字第103號解釋: 刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。
以上這實務見解極為重要，講的是有關空白刑法的補充規定有變更時，究竟有沒有刑法第2條所謂從舊從輕原則的適用？
實務見解明顯是採取否定說，也就是認為這種情形僅僅只是事實變更，而有適用從舊從輕原則的情形應該要是所謂刑罰法律有變更的法律變更才可以，所以當然空白刑法補充規範的變更就沒有刑法第二條的適用了(哭哭)
豹吼哩災：
學說見解：
肯定說：補充空白構成要件之行政命令與空白構成要件結合，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響可罰性之範圍，故此行政命令之變更與刑罰法律之變更並無不同，應有刑(2Ⅰ)之適用。
和實務見解不同，學說基本上認為，啊空白刑法的補充規範就是用來補充實質上空白刑法內容的，所以當然要連結在一起看才是完整的構成要件，所以補充規範的變更既然是空白刑法其構成要件的變更，那個當然也是屬於法律變更，而有刑法第二條的適用了！
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（三）整體說、個別說
接下來最後面一個第二條的問題，＜整體說＞與＜個別說＞，94修法，把整個刑總都翻修，審判時法律變更，我們要從舊從輕，如果修法法律有些變重有些變輕，變重的條文用舊法，變輕的條文用新法，這樣才能符合第二條規定。如果這邊有二三十條改過，我們要一一拿來就這個行為去對應分出輕重，每一個案例都有自己一套的刑法，是不是這樣？如果一個案件要拖個兩年三年，但請問我們有沒有這個司法能量？這樣每個人適用的都不同，量身訂做，每個人都一套刑法，而且不只是審判時適用，之後進到監獄何時假釋時間、條件等等全都會卡出來，整個刑法跟著他走，請問我們行刑能量有沒有那麼高？司法能量不高、行刑能量不高，那麼要不要按照理論來做？當然不能，做了會死人的。
因此最高法院說：不是個別看輕重，而是整體（刑總）看輕重，整體來看新的刑法總則比舊法規輕，適用新的法規。1:10:00
三、第三條到第九條
（一）＜屬地主義＞
第 3 條 (屬地主義)
本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。
刑法根本在於「屬地主義」，時間不是重點所在，國權的彰顯，國權所及的範圍就是刑法地的效力。
行有餘力看國力強弱，擴展到「屬人主義」，或司法共助的方式從國外把妳抓回來，而現在以我國的國力來講非常弱。我們現在與美國、中國有司法共助，但說實在話美國沒什麼用，但對中國有些效用。
＜領域＞，領空、領海、領地共三個。１２海里之內就看海軍強不強，我們用海巡，最大的船２到３千公噸。２００經濟海域是騙肖耶。
領空，問題是有很多限制，第一，領空跟飛航管制區是不同的意義，飛航管制區劃的會比較大，與國家主權較沒有關係。
兩個例外，船艦（不是船舶，公主號是船艦，可以作為日常生活的區域）、航空器，屬地主義某種程度的擴張，當然這也可以適用到外國，外國的航空器船艦我們沒有管轄權，理論上是如此，但事實上一到我國領地，外國主權要發揮真的很難啊。
航空器是民國20年訂下的字眼，包含滑翔翼等等也是航空器，如果有內燃機的話是航空機，航空機一定是航空器，航空器不一定是航空機，民用航空相關法規。無人機的控制，禁航與限航一定高度區域，地方政府幾乎都把全域圈成紅色，縱然政府要開執照，也有了執照，但也只能在非限航、禁航區域才能開空拍機，現在無人機玩家團體正在跟地方政府抗爭。
＜旗國主義＞，插哪國的旗子，航空器跟船艦，華航、長榮插中華民國國旗，我們空港的租金是全世界最低的，比台北市的停車費還便宜。船就不同，看巴拿馬運河，巴拿馬國旗的話經過巴拿馬運河有旗國優惠，台灣國際貨輪都插巴拿馬旗。
急難時可以直接行使國家權力，但也要看國力。
案例：船長聯手大副殺掉外籍船員，西班牙上來調查，我國派檢察官過去，但兩個月連船都沒有上去，最後的報告：對方不准我上船。現在那個檢察官當上檢察長。
旗國主義、方便旗制度
根據國際法，每一艘商船必須在某國登記，該國被稱為「旗國」，這個國家對該船有司法權，並負責檢查船隻安全、船員的工作環境等。
目前，全球範圍的商船登記制度有兩種，一種是嚴格登記，一種是開放登記。嚴格登記對船舶所有人、船舶所屬公司、船員國籍等條件有所限制；而開放登記並沒有這麼多限制，船舶可以自由選擇實施「開放登記」的國家註冊，這些船也不一定非要由本國居民或法人運營。這樣的制度叫做「方便旗」制度。
戰爭結束後，各國船舶延續了二戰時「方便旗」的註冊制度。一方面，這些船舶可以免繳巴拿馬的利潤稅，且對船舶註冊人的國籍和船舶的最低噸位也沒有法律限制，以及很少對註冊船隻進行二次檢查。
在巴拿馬的「方便旗」制度在海運業中推廣開來後，看到船舶登記的豐厚利潤，一些群島國家開始爭相學習模仿巴拿馬的做法。不過，截至目前巴拿馬依舊保持世界第一大方便旗註冊國的霸主地位，短時間內很難被別國超越。
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第 4 條 (隔地犯)
犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。
屬地主義例外，行為地在美國，但發生地在台灣，算是在我國裡面犯罪。
台灣漁民在公海炸魚案，行為地在公海，但船隻是我國，所以檢察官認為也算是我國犯罪，所以屬地主義也可以用！但後來發現漁船沒有登記、插旗，就不能適用第4條。
還有一個條文沒有寫的東西，有邦交國家，「外國領事館」，屬於中華民國土地，有＜治外法權＞，美國連在沖繩的軍營都有治外法權，因此很多沖繩人很討厭美國人，美國軍人把沖繩的高中生拉到樹叢裡面強姦，後來那兩個美國軍人就逃到軍營裏面後來載回去美國了。我國沒有重要的大使館，沒有治外法權。
（二）保護主義、世界主義
第 5 條 (保護主義、世界主義－國外犯罪之適用)
本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：
一、內亂罪。
二、外患罪。
三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。公務員在外國被妨害，保護主義。
四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。劫機，世界主義。
五、偽造貨幣罪。在國外印新台幣，對岸為了弄亂我們的金融，在東南亞印新台幣，然後流入台灣。
六、第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。
七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第
二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。
八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限
。世界主義。
九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。販運人口，台灣販運人口頗嚴重，現在用東南亞的雛妓。
十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。世界主義。
十一、第三百三十九條之四之加重詐欺罪。去年才加的，保護主義。第一是僭越公務員，假裝公務員詐欺，還有網路詐欺，加重詐欺七年，３３９－４，為甚麼要規定在保護主義裡面？因為網路詐欺全世界台灣最有名。最早在菲律賓用機房，以中國人為對象網路詐欺，在菲律賓被抓，開始往非洲走，前幾年在烏干達用機房，國際組織去查，台灣人攻進烏干達派出所，霸佔兩個月，絕食之後才出來投降，那時有媽媽出來講我的兒子去留學怎麼會到非洲詐騙，最後竄回台灣跟菲律賓附近。台灣人，他在國外犯罪，禍害了國外的人民，方法就是世界主義（能否用屬人主義？）。
第一次在菲律賓被抓有２０～３０台灣人，中國要把人抓過去，中國又與菲律賓有司法互助，菲律賓都把證據交給中國，民進黨主張國人國審，把人從中國又要回來，但沒有證據，全都無罪釋放。但根本審不了如何國人國審？要有司法互助。這個條文就是國人國審條文，沒有司法共助弄這個有什麼意義？民粹。
屬地擴張，
＜保護主義＞我國的國家法益、社會法益，縱然犯罪發生地在國外，但牽涉我國法益，要宣示一下說我當然可以管，有審判權，如果這個犯罪的行為地、結果地都不在台灣，我們還是要宣示一下。
＜世界主義＞侵犯的不只是一個國家，是牽涉到眾多國家，妳敢進來我就把妳抓起來。如劫機、海盜、人口販運、販毒等四項。但世界主義要國家講才是世界主義，但台灣是不是國家？不是，國際不承認，因此我們要把世界主義的內容挪到保護主義裡面來做，但兩個是不同的。
第 6 條 (屬人主義－公務員國外犯罪之適用)
本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者，適用之：
一、第一百二十一條至第一百二十三條、第一百二十五條、第一百二十六
條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條及第一百三
十四條之瀆職罪。
二、第一百六十三條之脫逃罪。
三、第二百十三條之偽造文書罪。
四、第三百三十六條第一項之侵占罪。
本國人在外國觸犯我國刑法法律能否管的問題。公務員做了這些事情，縱然犯罪地在國外。
不管哪一國人在國外觸犯我國利益用第五條，如果是公務員用第六條。
如果是一般本國人用第7條，但在國外怎麼管呢？重罪的話還是喊個聲，努力跟國外要證據。最輕本刑三年以上有期徒刑，強盜、殺人、放火等等。
外國人對於本國人犯罪，第8條，把外國人視同是我國的人主張有審判權，這是打腫臉充胖子條文。
第 7 條 (屬人主義－國民國外犯罪之適用)
本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。
第 8 條 (國外對國人犯罪之適用)
前條之規定，於在中華民國領域外對於中華民國人民犯罪之外國人，準用之。
第 9 條 (外國裁判服刑之效力)
同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。
第九條，外國判決確定，避免一案兩審。
第十條，法律解釋。
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