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2020年3月17日 星期二

（邁向司法官之路）刑法概要03

《邁向司法官之路》刑法批判03
台大法律學分班，李茂生，2020.3.5。

一、派生原則二：習慣法禁止
在解釋法條文義上仍可能用習慣來解釋。

是否習慣法在刑法都找不到？不會，在解釋學上，法條是文字所建構，有一定的文義，文意有時候不清不楚的，你必須要透過有很多種方式來讓它變得清楚一點，如第320條，「所有」的字眼：


第 320 條
意圖為自己或第三人不法之「所有」，而竊取他人之「動產」者，為＜竊盜罪＞，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之「不動產」者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

本權(所有)-->佔有

圖一

第一個可能要考量民法裡面所有、所有權的概念，但當然在刑法裡面，因為刑法的特殊狀況，所有的意思會加以修正和改變，但最根本的概念還是所有，民法最根本的有一個本權，本權就是所有權啊等等叫做本權，那本權反射出來會有佔有，佔有這種現象後面應該會有一個本權，刑法保障的是民法上的所有權嗎？還是說民法裡面的佔有而已？那民法上的（合法）占有是跟本權完全契合的。

意圖為自己或他人不法之所有而去侵犯別人的時候，如果是所有權的話，你去偷小偷他偷來的東西是不是就不會構成竊盜罪，就不會，因為小偷沒有本權，那是不是我對於贓物都可以去偷、去搶，所以不能把民法的東西直接用到刑法，因此刑法在這個地方就不是跟本權連在一起的佔有權的保障，也不是所有權的保障（鴨說：小偷無本權，因此也無占有權），他是，你有一個客觀社會上的一個事態，可以證明一種穩定的一種持有的狀態，持續性對於這個東西有物理上的支配力，形成一種客觀上大家認為這是你的東西，並不是真的是有本權，持有的穩定支配現象，去破壞就是320要去規範的行為。
刑法在解釋條文的意含，會透過很多方式，也會修正，習慣可以用來解釋文義的意含，但不會直接用。

＜占有本權＞
占有本權係指占有人得正當占有之權源，有權占有中的｢權｣即為占有本權，如承租人的租賃債之關係，即為其占有租賃物之本權。

論著名稱： 占有為「事實」抑為「權利」？－占有與占有權之區別
編著譯者： 山中康雄；方鍚洀
出版日期： 1959.10
刊登出處： 台灣／法學叢刊／第 4 卷 第 4 期 ／53-55 頁
中文摘要： 權利人本於得行占有之權利（即＜本權＞）對「物」行事實上管領之狀態–占有–法律加以保護之。故就所有權論，承認其有所有物返還請求權，所有權妨害除去請求權及所有權妨害防止請求權；於用益物權（地上權、永佃權、地役權、入會權）則有物權請求權（亦謂物上請求種）。我（日本）民法雖無明文現定，亦屬當然之理。但不得因而將基於本權所為之＜占有＞與占有受法律保護之＜占有權＞相混。因前者本於諸種得行占有權利（本權）所為占有之事實狀態，於占有之事實狀態被破壞時，得行占有之權利（本權）即具體的變成物權請求權之形態。

-->本權：得行占有之權利。
-->占有：行使本權所為占有之事實狀態。
-->占有權：占有之事實狀態被破壞，本權變成物權請求權。


舉例：猥褻
什麼是猥褻呢？
猥褻又有兩個，＜猥褻行為＞與＜猥褻物品＞，定義要能同時適用到猥褻行為與物品。

大法官解釋：猥褻物品，
一開始的判決，從日本最高法院，日本從地院到最高院都能釋憲。
大法官在解釋猥褻明不明確，因罪刑法定主義，如猥褻定義不明確是否違背＜罪刑明確性原則＞？大法官嘗試要去解釋。
把日本最高法院的判決一起抄過來，《査泰萊夫人的情人》，釋字617，要整體來看猥褻，不能看片段的，但還是沒有講什麼是猥褻。
後來又抄了一個判決，《四帖半的下張》，是不是猥褻物品，是的話在電影院放映就是散播猥褻物品罪了哦。日本法院：「如果是被做的人感受到羞恥，做的人感受到興奮，看的人感受到性道德受到破壞，那這就是猥褻。」這樣一定義下去就會發生很多奇奇怪怪的事情。
台灣汐止，條子取締便利商店banana雜誌，雜誌封面18禁，當場就把店長作為正犯、三個大學工讀生作為共犯，＜散播猥褻物品罪＞，移送檢查官，後來判刑定罪。

-->因此，究竟何謂＜性道德秩序＞，每個人想法不同，有人興奮有人噁心。

解釋字號
釋字第617號
解釋公布院令
中華民國 95 年 10 月 26 日
解釋爭點
刑法第235條違憲?
解釋文
刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。
理由書
有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，本院釋字第四０七號解釋足資參照。

後來又有一個反對意見，許大法官，女性，看到一篇碩士論文（李茂生老師指導，現在該生在高院），覺得很棒抄了上去。有馬賽克（軟蕊）跟沒有馬賽克（硬蕊）的，沒馬賽克就是猥褻物品，但這種作法對還是不對？
https://saylaw2014.pixnet.net/blog/post/300716903

散步猥褻物品罪立法緣由：
-->避免強制入目，不想看但你逼我看，保護社會風氣，不要在路上就看到猥褻物品。
-->保護青少年。太早碰到會影響小孩健全成長。

-->到最後用什麼來解釋「猥褻」？依「習慣」。因此，習慣法禁止不是去禁止解釋學的禁止。

另外，猥褻行為，「公然做」的意思。猥褻物品很寬鬆，但猥褻行為很嚴謹限縮。

*案例：台大機械系，姦淫幼女罪，未滿14歲，劍潭。女生：要跟我上床就要給我禮物。

二、絕對不定期刑禁止

從美國發展過來的，田納西州監獄發生的事情，《Brubaker》小說，被翻拍成電影，一個大學教授，當典獄長，有一個黑人在裡面住到八九十歲不能出去，只因一個小小偷竊，一調查以後隔天黑人被電死，用手搖電話電死，典獄長開始開挖監獄農場周邊，發現周邊四五百具白骨。-->不定型期的問題，不明確。
＜法定刑＞，有上限與下限。
https://www.920mi.com/movie/76067.html

法定刑、宣告刑、執行刑
圖二 法定刑、宣告刑、執行刑

 自首，刑期減半。
刑法57第一項，＜宣告刑＞。
刑法59條，下限還是太重，可以再往下殺。

第 57 條
科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為「科刑輕重」之標準：…。

第 59 條
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

如果有很多罪，數罪併罰，合併罪。
宣告刑：5+3+2年
最後要定一個「執行刑」，5-10年。

-->數罪併罰的問題，沒有標準，以法官心證。一般而言法官不願意在這發揮太多悲天憫人的心情，實務上竊盜罪7折，強盜8折，性犯罪可能9折。（需補聽）

何謂法定刑及宣告刑？

所謂法定刑是法律上所抽象規定之刑罰。也就是對於一定之犯罪行為，刑罰分則各法條所規定其刑罰之刑。又可分為＜絕對法定刑原則＞和＜相對法定刑原則＞，前者係指何種行為是犯何種罪名，應科何種刑罰，均以條文一一規定，法官無選擇伸縮之餘地。例如刑法第三三四條：「犯海盜罪而有左列行為之一者，處死刑：一、放火者。二、強制性交者。三、擄人勒贖者。四、故意殺人者。」；後者係指某種犯罪行為，法律僅規定科刑之標準，在此法定刑標準範圍內，予法官以選擇伸縮之權力。例如刑法第二七一條：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」，法官可在此刑度內，依自己之心證而決定其應有之刑度。至於宣告刑則係指裁判上實際量定以後對外所宣示之刑罰，即在法定刑之範圍內，量定一定之刑罰，而為科處之宣示者，乃被告因具體之犯罪行為，必須接受執行之刑罰。例如甲殺人，處有期徒刑十二年。此外，還有一種最輕的主刑，即罰金，對於被告處以一定金額之處罰。
（資料來源：聯晟法網）


舉例：＜鄧如雯殺夫案＞，無法適用273當場義憤殺人，最後用59再往下殺最後判五年。20年前的事情。女權運動重要一環，家暴法起源就是鄧儒文案。《板橋地方法院82重訴第43號刑事判決》、《台灣高等法院83上訴字第1970號刑事判決》。
舉例：搶超商數罪併罰判26年的例子。


（2.1）刑法第91-1條

第 91-1 條
犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以＜強制治療＞：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。

91-1 性犯罪治療，我們認為性犯罪是可以治療的。李茂生認為唯一可以治療的是化學治療，透過藥物讓你無性能力，這也是部分女性主義的主張。
滿期釋放前，須確定無再犯，精神科醫師鑑定，強制治療一年完畢後，經過精神科醫生再鑑定，如果認為還會再性犯罪，繼續治療。可能關到死，有「絕對不定期刑」之疑慮。

楊姓受刑人，考上台大社工，所有科學調查都認為他會再犯，無法假釋出獄，最後期滿釋放，直到現在沒有再犯。
-->李茂生問陳明堂次長刑法第91-1條有「絕對不定期刑」之疑慮，陳回答：「這不是刑罰、保安處分，這是規定在刑法的行政制裁。」李反問：「既然不是刑罰的話為甚麼要規定在刑法裡面？」

四、類推禁止 (1”16”20)

類推是否違背罪刑法定，對A事項有規定，B事項沒有，但兩者很像，把規範A的條文拿來類推適用在B上面。類推當然違背罪刑法定主義。
類推適用基本上民法可以用，刑法有沒有類推適用？不能說完全沒有類推，「有利類推」，第21~24條，＜阻卻違法事由＞，＜保護利益＞歸零就不應該是犯罪，有利類推可以，例如：李茂生在講堂中說這裡有一萬塊放在桌上同學下課要用可以拿去用，但是在課堂上裝了錄影機，李茂生下課走出教室，同學下課真的去拿來用，後來李茂生回來把有拿的人全部告竊盜，這是意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之物，這樣可不可以？保護利益歸零就不應該是犯罪，就可以類推說他是無罪的，有利類推可以，這種狀況下，被害人同意不能說是犯罪。
另外，刑訴條文沒有可否類推？甚至會規定準用，準用與類推不太一樣，＜類推＞是把法條搬過來用叫做類推，完完全全的適用，＜準用＞是不違背B的本質條件下，有關於A的法可以準用到B，所以有些條文會被用、有些條文不會被用（A當中違背B本質的就不能適用）。
-->訴訟法是可以類推適用與準用的。
-->刑事實體法中對於被告、被嫌疑人有利的可以允許類推，只有不利的不允許類推，因為違反罪刑法定主義。

（一）刑法的解釋學
刑法的解釋學，核心是「文義解釋」，文義的範圍，解釋文字的射程範圍，某種理由會採取範圍的限縮或擴張，會有兩種結果，一是語意更加限縮的限縮解釋，另一是擴張解釋。
重點是，為什麼要限縮，或是為什麼擴大？用什麼方法來決定？這裡面有法定解釋、當然解釋、歷史解釋、主觀解釋、目的解釋、體系解釋解釋方法等。

第 185 條
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。

刑法第10條，這叫＜法定解釋＞，用法律解釋法律。
＜當然解釋＞，理所當然的解釋，如例示規定，如185，水路、陸路、橋樑、其他公眾往來之設備，不能擴張，我們大概會深入討論的是產業道路、校園裡面、私人道路是不是陸路？這牽涉到目的規定、目的解釋。這是當然解釋裡面的例示規定、其他方法，其他方法是類似損壞、壅塞才能是其他方法，像是高速公路上挑釁行為，可能會造成壅塞。
什麼是當然解釋？損壞、壅塞或相對於損壞或壅塞的方法，其他方法不能任意擴張，一定要是類似損壞、壅塞的方法，對象一定是水路、陸路、橋樑。
才是其他公眾往來之設備，其他公眾往來之設備一定是水路、陸路、橋樑。

那什麼是＜反對解釋（即反面解釋）＞？除此之外所有不在內，這就是反對解釋，因此空路就不在185裡面，在空路在185-2裡面。

反對解釋，婦女自行墮胎罪，293、294、288。太複雜，舉其他例子。

當然解釋當中有＜例示解釋＞、＜反對解釋＞。

(一)列舉
所謂列舉係指法條特別把所要規定要件標準等具體的事物，以項款逐一列舉出來，法諺有云：「明示其一，排除其他」，意即未被列舉出來的事物即非法規效力所含括。如行政程序法第114條1項即為列舉規定。

 (二)例示
例示即是「舉例」規定，舉例數個類似事物，再以抽象、概括之文句以概其餘。例示規定與列舉規定之不同點在於，例示並未排除未列出之事項，故法規含括之範圍較廣，行政程序法第111條即為例示規定。


五、其他解釋

＜立法意旨解釋＞，又稱＜歷史解釋＞，立法院公報、立法發言紀錄、法條公告的立法修法說明、立法意旨，立法意旨是立法當時所想像的，但以後會不會變化，我們不能保證，所以立法意旨解釋頂多是寫文章增加篇幅用的玩意兒。
＜立法主觀解釋＞，立法者的主觀，立法者可能死掉、或是意見變更了，知道內涵所以知道了又如何，也並非重點所在。
以上並非真正的解釋學，而是一個參考資料而已，真正解釋學在於可以擴張與限縮的，目的解釋、體系解釋，如下：

＜目的解釋＞：射程範圍廣的法律做某種程度限縮以符合目的，這並非簡單的玩意，舉例：

（一）《兒少性剝削防制條例》
第43條改成第25條，歷史上有些差距，這是歷史解釋上看起來的差異，真正問題是後面的故事，以前的《兒少性交易防制條例》最主要是14歲以下是有沒有同意無所謂都是強制性交，14-16歲是得到同意也無效，16-18歲得到同意基本上不觸刑法，但裡面有交易成分就是犯罪。

兒童青少年性剝削的內涵在於性的剝削，成人文化裡面的被害者。兒少性剝削防制條例，目的在於妨止16-18歲的孩子跟別人從事性交易。

但29條做一個很奇妙的規定，即後來的43條，規定如果有任何一人用網路、媒體、出版物等等通路，去散步一些訊息足以「暗示」他人為性交易者，可處五年以下有期徒刑。但這是否用來保護兒童少年的條文？從目的解釋；暗示就要五年是否違背罪刑均衡？暗示而已   就要五年，應該違背罪刑均衡。
再者，要救18歲以下少女少年的話，在台大學生案例裡面有任何少女少年嗎？這一條是要用來保障少年少女的安全嗎？是的話也要去人去跟少年少女暗示才對，最高法院見解是暗示「人（不論年紀）」就可以處五年以下，但應該是暗示跟青少年性交易才是成立這一條，李茂生認為這個文義解釋太過度了，應該要把人限縮解釋到18歲以下16歲以上才會符合這一條，後來弄了這麼久，好多人這樣入獄、有前科，後來修法43條做了人的限縮。

例子：台大學生暗示他人性交易的案子，台大商學系研究所的學生，台大猛男一次三千的故事。觸犯五年以下有期徒刑。最後記兩個大過沒有開除，有損校譽、違背法律。最後還是被起訴，最後搞到緩刑。他犯的最大錯誤就是欺騙了女朋友。
例子：嘉義師專在國小實習的老師跟熟女發生關係也是用這一條。

暗示都處分明示要否處罰？要，當然解釋，舉輕明重。

（二）刑法第234條
再者，234販賣猥褻物品，販賣的原本文義是什麼？就是「賣」的意思，有賣就有買，但買的人不會處罰，因為是回家自己看，除非是公然播放。
但是販賣毒品的話，解釋上販賣毒品認為是「販」入+「賣」出，也處罰持有、吸食，但單純買的人也是持有和吸食的人，但這樣一弄下去整個處罰方法就擴大了。
有一位法官提釋憲，認為販賣只有賣出，沒有販入。
李茂生認為從文義來看，販入賣出就是錯誤的擴大解釋。
*大法官罵提出釋憲的法官。

＜系統解釋（體系解釋）＞：36:00

案例一：第九章、第十章，偽造、變造

第 九 章 藏匿人犯及湮滅證據罪
第 164 條
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
第 165 條
偽造（無中生有）、變造（真的變假的）、湮滅（隱藏起來）或隱匿（藏起來）關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
第 166 條
犯前條之罪，於他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑。
第 167 條
配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

第 十 章 偽證及誣告罪
第 168 條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
第 169 條
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。（沒有湮滅、隱匿）
第 170 條
意圖陷害直系血親尊親屬，而犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。

請問關於他人刑事案件你去偽變造或使用偽變造你是用165還是169？都是偽變造，都是他人刑事案件，這裡面最大的關鍵點在於165有湮滅跟隱匿，是用來想讓他人脫罪的，所以說，再看167配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親犯這罪的話減輕或免除，另外170條對象是直系血親尊親屬，要加重其刑，一個對親屬做你要減輕，一個是要加重；一個有湮滅、隱匿但另一個沒有；體例上一個是第九章、一個是第十章，雖然字眼完全一樣，但意涵不同，一個是使人出罪（輕），一個是使人入罪（重）。
偽變造證據是欺騙司法，第九章是兩年，第十章是加上被你偽變造的那個人可能會被關，5+2=7年，這叫體系解釋。

你要看條文位置、跟其他條文之間的關係，才會知道第九章、第十章的偽變造、使用偽變造是完全不一樣的東西。

案例二：121、122、123（下次解釋）

第 121 條
公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。

第 122 條
公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科四百萬元以下罰金。
對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。

第 123 條
於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。

121 就一個職務行為，去跟對象要求期約收受賄賂。
122 就一個違背職務行為，要求期約收受賄賂，刑度不同。
123 事前受賄罪，還沒當公務員就跟你講可以幫妳做這些事，要求期約收受賄賂，以後當公務員依約履行諾言。
看123條是針對「職務上行為」要求期約或收受賄賂，那如果按照字面解釋，如果是針對「違背職務上行為」要求期約或收受賄賂就無罪了？

因此，是否是121、123的職務行為是一樣意義的東西？下周講。

下周講完後第一條就講完了。
第二條就是限時法，現在有武漢肺炎的限時法。
於

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