中華民國憲法及政府01：什麼是憲法--立憲主義精義
湯德宗，大法官講堂：中華民國憲法及政府01：什麼是憲法--立憲主義精義，2017.6.18。
引言：「憲法」釋義
一、名言集
˙孫中山：「憲法者，國家之構成法，亦即人民權利之保障書也」
˙張君勱：「憲法乃一張文書，它規定政府權力如何分配於機關（分權），以達到保護人民安全與人民自由的目的」。
●DCM Yardley: the system of laws, customs
and conventions which define the composition and powers of organs of the state,
and regulate the relations of the various state organs to one another and to
the private citizen.”
二、字義考
˙拉丁文Constitutio →constitution, constitution, Verfassung（構成、組成、構造）
˙羅馬皇帝之「詔令」v. 市民會議通過之「法律」(lex) ≠《國語》「賞善罰姦，國之憲法」（≒制度、法規）
壹、形式意義的憲法
一、憲法者「國家之構成法」
1. 各國憲法例鳥瞰
˙美國聯邦憲法(1787)，第一部成文憲法
˙德國基本法(Grundgesetz, 1949)
˙法國第五共和憲法(1958)，世界上少數半總統制代表
2. 中華民國憲法(1946)鳥瞰
2.1 前言
中華民國＜國民大會＞受＜全體國民＞之付託，依據＜孫中山先生＞創立中華民國之遺教，為「鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利」（目的），制定本憲法，「頒行全國，永矢咸遵」（期許）。 17:40
˙內容（權源、思想、目的、期許）
˙效力
Q 爭點：憲法前言除政治（宣示）意義外，並有法律意義？
不敢說完全具有法律意義，但可以支持法律論點。
Ω 釋字 3
監察院關於所掌事項得否提法律案，憲法無明文規定。
相互平等，初無軒輊，如果監察院要提案都要經過行政院提出法律案，行政院不提不就不用做了。
解釋字號
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釋字第 3 號
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解釋公布日期
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民國 41年5月21日
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解釋爭點
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監察院關於所掌事項得提法律案？
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解釋文
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1
監察院關於所掌事項是否得向立法院提出法律案，憲法無明文規定，而同法第八十七條則稱考試院關於所掌事項得向立法院提出法律案，論者因執「省略規定之事項應認為有意省略」（Casus omissus pro omisso habendus est）以及「明示規定其一者應認為排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）之拉丁法諺，認為監察院不得向立法院提案，實則此項法諺並非在任何情形之下均可援用，如法律條文「顯有闕漏」或有關法條「尚有解釋之餘地」時，則此項法諺，即不復適用，我國憲法間有闕文，例如憲法上由選舉產生之機關，對於國民大會代表及立法院立法委員之選舉，憲法則以第三十四條、第六十四條第二項載明「以法律定之」。獨對於監察院監察委員之選舉則並無類似之規定，此項闕文，自不能認為監察委員之選舉可無需法律規定，或憲法對此有意省略，或故予排除，要甚明顯。
2
憲法第七十一條，即憲草第七十三條，原規定「立法院開會時，行政院院長及各部會首長得出席陳述意見」，經制憲當時出席代表提出修正，將「行政院院長」改為「關係院院長」。其理由為「考試院、司法院、監察院就其主管事項之法律案，關係院院長自得列席立法院陳述意見」，經大會接受修正如今文，足見關係院院長係包括立法院以外之各院院長而言。又憲法第八十七條，即憲草第九十二條，經出席代表提案修正，主張將該條所定「考試院關於所掌事項提出法律案時，由考試院秘書長出席立法院說明之」。予以刪除，其理由即為「考試院關於主管事項之法律案，可向立法院提送，與他院同，如須出席立法院說明，應由負責之院長或其所派人員出席，不必於憲法中規定秘書長出席」，足徵各院皆可提案，為當時制憲代表所不爭，遍查國民大會實錄及國民大會代表全部提案，對於此項問題曾無一人有任何反對或相異之言論，亦無考試院應較司法監察兩院有何特殊理由，獨需提案之主張。
3
我國憲法依據 孫中山先生創立中華民國之遺教而制定，載在前言，依憲法第五十三條（行政）、第六十二條（立法）、第七十七條（司法）、第八十三條（考試）、第九十條（監察）等規定建置五院。本憲法原始賦與之職權各於所掌範圍內，為國家最高機關獨立行使職權，相互平等，初無軒輊。以職務需要言，監察、司法兩院，各就所掌事項，需向立法院提案，與考試院同。考試院對於所掌事項，既得向立法院提出法律案，憲法對於司法、監察兩院，就其所掌事項之提案，亦初無有意省略或故予排除之理由。法律案之議決雖為專屬立法院之職權，而其他各院關於所掌事項知之較稔，得各向立法院提出法律案，以為立法意見之提供者，於理於法均無不合。
4
綜上所述，考試院關於所掌事項，依憲法第八十七條，既得向立法院提出法律案，基於五權分治，平等相維之體制，參以該條及第七十一條之制訂經過，監察院關於所掌事項，得向立法院提出法律案，實與憲法之精神相符。
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Q 憲法增修條文有無「前言」？
憲法第七次增修條文前言
為因應國家統一前之需要，依照憲法第２７條第１項第３款及第１７４條第１款之規定，增修本憲法條文如左：…。
Ω 馬英九：兩岸應「互不承認主權、互不否認治權」
參照增修條文前言，因只有一個國家，所以不能承認主權，主權互相承認就有兩個國家了。
2.2 本文（計14章 175 條）
2.2.1 第一章 總綱（≒狹義的「國家構成要素」，憲法乃國家構成法的具體表現）
第 一 章 總綱
中華民國基於三民主義，為民有民治民享之民主(VS專制)共和(VS君主)國。
中華民國之主權(對內：國家最高權威為國民全體、對外：國際社會上享有獨立自主權能)屬於國民全體。
具有中華民國國籍者為中華民國國民。
中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。
中華民國各民族一律平等。
中華民國國旗定為紅地，左上角青天白日。
§1 民主共和國（民主國 暨 共和國）
˙政體（統治形式）：民主 v. 專制（獨裁）
˙國體（國家形式）：共和國(republic) v. 君主國
（王國）(monarch, kingdom)
§2 國民主權(popular
sovereignty)原則
˙對內：一國之內至高之權力在於國民全體（主權在民）
˙對外：於國際社會獨立自主的權力（能）
民族國家(nation state)
§3 國民
˙具有中華民國國籍者（國籍法 (95/01/27) §2）
《國籍法》第 2 條（屬人主義）
有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：
一、出生時父或母為中華民國國民。 屬人
二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。 屬人
三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。 屬地
四、歸化者。
前項第一款及第二款之規定，於本法修正公布時之未成年人，亦適用之。
一、出生時父或母為中華民國國民。 屬人
二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。 屬人
三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。 屬地
四、歸化者。
前項第一款及第二款之規定，於本法修正公布時之未成年人，亦適用之。
《國籍法》第 3 條
外國人或無國籍人，現於中華民國領域內有住所，並具備下列各款要件者
，得申請歸化：
一、於中華民國領域內，每年合計有一百八十三日以上合法居留之事實繼續五年以上。
二、年滿二十歲並依中華民國法律及其本國法均有行為能力。
三、無不良素行，且無警察刑事紀錄證明之刑事案件紀錄。
四、有相當之財產或專業技能，足以自立，或生活保障無虞。
五、具備我國基本語言能力及國民權利義務基本常識。
前項第三款所定無不良素行，其認定、邀集專家學者及社會公正人士研議程序、定期檢討機制及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之。
第一項第五款所定我國基本語言能力及國民權利義務基本常識，其認定、測試、免試、收費及其他應遵行事項之標準，由內政部定之。
固有國籍（屬人 v. 屬地 主義）＆ 傳來國籍（歸化）
Q 爭點：大陸地區人民為中華民國國民？
Ω 增加「戶籍」（設籍）要件，因應兩岸分治現實
˙憲法增修條文 §11→
第 11 條
自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。
˙兩岸關係條例（104/05/06）§2
第2條
本條例用詞，定義如下：
一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。
二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。
三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。
四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。
（大陸地區人民 v. 台灣地區人民）→大陸人是中華民國國民，但不是台灣地區人民。
˙兩岸關係條例施行細則 (103/12/10) §§4, 5
施行細則，為法規命令，補充法律。35:59
第 4 條
本條例第二條第三款所定臺灣地區人民，包括下列人民：
一、曾在臺灣地區設有戶籍，中華民國九十年二月十九日以前轉換身分為大陸地區人民，依第六條規定回復臺灣地區人民身分者。
二、在臺灣地區出生，其父母均為臺灣地區人民，或一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者。
三、在大陸地區出生，其父母均為臺灣地區人民，未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者。
四、在大陸地區出生，其父母一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民，未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，並於出生後一年內在臺灣地區設有戶籍者。
五、依本條例第九條之二第一項規定，經內政部許可回復臺灣地區人民身分，並返回臺灣地區定居者。
大陸地區人民經許可進入臺灣地區定居，並設有戶籍者，為臺灣地區人民。
第 5 條
本條例第二條第四款所定大陸地區人民，包括下列人民：
一、在臺灣地區或大陸地區出生，其父母均為大陸地區人民者。
二、在大陸地區出生，其父母一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民，在大陸地區設有戶籍、領用大陸地區護照或未依前條第一項第四款規定在臺灣地區設有戶籍者。
三、在臺灣地區設有戶籍，中華民國九十年二月十九日以前轉換身分為大陸地區人民，未依第六條規定回復臺灣地區人民身分者。
四、依本條例第九條之一第二項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，而喪失臺灣地區人民身分者。
§4 領土
中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。
˙對地高權（領陸、領海、領空）
中華民國領海及鄰接區法（87/01/21）
§§2, 3, 4, 14
中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法
（87/01/21）§2
第一批領海基線、領海及鄰接區外界線
（98/11/18）
圖 領海（資料來源：海巡署）
˙延伸
刑法 §3（航空器、船隻）
第 3 條
本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。
41:40
Q 爭點：何謂「固有疆域」？
Ω 釋字 328
解釋字號
釋字第328號
解釋公布院令
中華民國 82 年 11 月 26 日
解釋爭點
國家領土範圍之界定得由釋憲機關解釋？
解釋文
中華民國領土，憲法第四條不採列舉方式，而為「依其固有之疆域」之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。
à政治問題原則不屬於違憲審查範圍，有事務本質之界線，由政治部門決定，且依憲法第4條，中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，政治部門才能變更。
理由書
國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題；其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。我國憲法第四條規定，「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，對於領土之範圍，不採列舉方式而為概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究何所指，若予解釋，必涉及領土範圍之界定，為重大之政治問題。本件聲請，揆諸上開說明，應不予解釋。
˙變更程序
國大決議（§174？） → 立院提議（1/4 → 3/4x 3/4）＋公投複決（1/2）（增修 §§1, 4-V）
第 174
條（廢止）
憲法之修改，應依左列程序之一為之：
一 由國民大會代表總額五分之一之提議，三分之二之出席，及出席代表四分之三之決議，得修改之。
二 由立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，擬定憲法修正案，提請國民大會複決。此項憲法修正案，應於國民大會開會前半年公告（為了讓國民都知道，當年疆域大、不方便，因此需要國民大會代表國民，所以需要公告半年，但現在環境已經改變，還需要有人代表你嗎？）之。 48:00
一 由國民大會代表總額五分之一之提議，三分之二之出席，及出席代表四分之三之決議，得修改之。
二 由立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，擬定憲法修正案，提請國民大會複決。此項憲法修正案，應於國民大會開會前半年公告（為了讓國民都知道，當年疆域大、不方便，因此需要國民大會代表國民，所以需要公告半年，但現在環境已經改變，還需要有人代表你嗎？）之。 48:00
《增修條文》第 1 條
中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。
憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定，停止適用。
《增修條文》第 4 條 IV
中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。
§5 境內各民族平等
˙團體（民族）平等 ≠ 個人（國民）(§7)平等
˙「民族」平等（集體權）≠「人民」平等（個人權）
2.2.2
第二章（人民之權利義務）& 第十二章（選舉、罷免、創制、複決）
人民之權利義務，第二章、十二章是一對
˙廣義的國家構成要素＝2.2.1+ 2.2.2 + 2.2.3
Q 第二章之外，何以更設第十二章？
2.2.3 中央各「權力部門」(branches of
powers)間
˙第三章 國民大會
˙第四章 總統
˙第五章 行政
˙第六章 立法
˙第七章 司法（法院）
˙第八章 考試
˙第九章 監察
Q 稱「五權憲法」，貼切？
五權憲法是簡稱，因為多了「總統」跟「國民大會」。
另孫中山遺教，中央與地方如何劃分權限？
2.2.4
中央與地方間
˙第十章 中央與地方之權限（劃分）
˙第十一章 地方制度（分兩節，講省、縣二級制）
Q 「地方制度」何需定於憲法？
Ω 「單一國」與「聯邦國」之不同
已經有中央與地方權限劃分，為什麼還需要第十一章地方制度？
因為我們自己定性為＜單一國＞，而不是聯邦國，如果是聯邦國，大可不管，所以要有地方制度的一般性規定，細節則由地方自訂。
2.2.5
第十三章 基本國策
第 一 節 國防
第 137
條
中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。
國防之組織，以法律定之。
第 二 節 外交
第 二 節 外交
第 141
條
中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。
第 三 節 國民經濟（反映孫中山學說精華所在，民生主義）
第 142
條
國民經濟應以＜民生主義＞為基本原則，實施＜平均地權＞，＜節制資本＞，以謀國計民生之＜均足＞。
第 143
條
中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買。（土地可民有，但根本為國有）
附著於土地之＜礦＞，及經濟上可供公眾利用之＜天然力＞，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。（國有而民用）
土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收＜土地增值稅＞，歸人民共享之。
國家對於土地之分配與整理，應以扶植＜自耕農＞及＜自行使用土地人＞為原則，並規定其適當經營之面積。
第 四 節 社會安全
第 155
條
國家為謀社會福利，應實施＜社會保險制度＞。人民之老弱殘廢，無力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟。（制憲理想，社會福利國）
第 157
條
國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及＜公醫制度＞。
第 五 節 教育文化
第 六 節 邊疆地區
第 168
條
國家對於邊疆地區各民族之地位，應予以合法之保障，並於其地方自治事業，特別予以扶植。（各民族之實質平等）
Q 何需規定「基本國策」？（揭示國家追求之目標）
Q 本章之內容迥異於前此各章？（程序 v. 實體價值）
Q 本章規定之效力與第二章（基本人權）有無不同？
2.2.6 第十四章 施行及修改 → 增修 §12
二、憲法者「國家構成之根本大法」
孫中山：「憲法者國家之根本大法」à憲法至高性
1. 概念
˙The higher law
˙Grundgesetz (basic law)
2. 法規範階層構造
2.1 憲法至高性(supremacy
of the constitution, Vorrang der Verfassung) （§171-I）
˙憲法效力高於「法律」(statute, Gesetz, loi) （§170）
第 170
條
本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律。
2.2 法律（效力）高於命令 （§172）
第 171
條
法律與憲法牴觸者無效。
法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。
第 172
條
命令與憲法或法律牴觸者無效。（命令有無牴觸憲法算不算憲法解釋？算。命令有無牴觸法律算不算憲法解釋？不算，普通的法院就可以做了。）
˙「命令」
法規命令（傳來命令）：行政程序法 §150-I。
第 150
條
本法所稱法規命令，係指行政機關基於＜法律授權＞，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
行政規則：行政程序法 §159-II
第 159
條
本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為「非直接對外」發生法規範效力之一般、抽象之規定。（EX.台北市長柯文哲下令所有公務員中午12點以前不准去外面吃飯，沒有對外產生法律效力，但也不是所有都沒有對外產生效力à解釋性規定、裁量基準，間接對外。）
行政規則包括下列各款之規定︰
一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之＜解釋性規定＞及＜裁量基準＞。（釋示函令，皆為行政規則。）
跟命令很像的－判例？（釋字 154）
解釋字號
釋字第154號
解釋公布院令
中華民國 67 年 09 月 29 日
解釋爭點
限制更行再審之判例合憲？
解釋文
行政法院四十六年度裁字第四十一號判例所稱：「行政訴訟之當事人對於本院所為裁定，聲請再審，經駁回後，不得復以同一原因事實，又對駁回再審聲請之裁定，更行聲請再審。」旨在遏止當事人之濫訴，無礙訴訟權之正當行使，與憲法並無牴觸。
理由書
按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確定終局裁判所適用之「法律或命令」，乃指＜確定終局裁判＞作為裁判依據之法律或命令或「相當於法律或命令」者（擴張解釋命令，包含與命令相當者。如(1)判例，判例是從判決先例中挑出來，判例會議審查後公告，對下級法院法官實際有拘束力，相當於命令，判例在未變更前具有拘束力。再如(2)釋字374號解釋，進一步擴張，除了判例之外法官會議決議也具有命令拘束力。）而言。依法院組織法第二十五條規定：「最高法院各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他庭判決先例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。」及行政法院處務規程第二十四條規定：「各庭審理案件關於法律上之見解，與以前判例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。」（現行條次為第三十八條第一項）足見最高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用，始足以維護人民之權利，合先說明。
法官會議之決議？（釋字 374）
2.3 憲法解釋
2.3.1 抽象的規範控制（審查）：判定法令有無牴觸憲法 （§§171-II, 172, 114）
Q 爭點：命令有無違憲，亦屬「憲法解釋」？是。
2.3.2 具體的權力控制（審查）：認定憲法機關行使公權力之行為（如司法之裁判(認事用法)、考試之評選、監察之糾彈）有無牴觸憲法 （§173）
第 173
條
憲法之解釋，由司法院為之。
第 171
條
法律與憲法牴觸者無效。
法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。
比較171條，為什麼還要再強調173呢？表示憲法解釋的範圍不只是171第2項情形，否則形同贅文，171II是一種抽象法律審查（法律有無違反憲法），(機關)具體行使權力超過憲法權限，難道大法官不解釋嗎？故應係同為憲法解釋範圍。
基本規範可能是一些原理原則，如孫中山先生之遺教，具體文字為憲法。
3. 何以憲法之效力應高於其他實定法規範？
Bruce Ackerman「二元民主理論」(dualist democracy) “higher track”（直接民主）v. “lower track”（代議民主）
l 湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據-- 違憲審查正當性理論初探〉，輯於氏著，《憲法結構與動態平衡：權力分立新論˙卷二》，頁
24 以下（2014 年，增訂四版）。
貳、實質意義的憲法
上節壹、憲法法典為形式意義的憲法。
C.f. 有形式意義的憲法能否說是立憲的國家呢？應該不行，很多國家都有形式上的憲法，但沒有實質意義的憲法，對照中國就可以了解。
憲法乃限制國家權力，以保障人民權利的根本大法。
Q 形式意義憲法與實質意義憲法差別何在？兩者關係？
一、建構制衡而有限的政府(a balanced and limited government)
Underlying principles基本原則：
1. 權力分立原則(doctrine of
separation of powers)
確保各機關權力有限。
˙四個面向（詳第 2 講）
2. 權力有限的政府（v. 萬能政府）
˙自由主義(liberalism)的傳統：相信人民自己，自己的事情自己照顧，不要交給國家，不相信國家。
˙關於人性的理解：絕對權力、絕對腐化。
二、建構「法治的政府」(bring the absolute power under legal control) 1:22:59
→ rule of law（法治）, État de droit, Rechtsstaat（法治國）
1. 法治意義：國家權力之行使須受到法規範的制約(supremacy of law)
˙德國基本法 GG §20-III：「立法權應受合於憲法秩序之拘束，行政權與司法權應受法律與法之拘束」(”Die Gesetzgebung ist an die
verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind
an Gesetz und Recht gebunden.”)（詳 16 講）
1.1 「立法」須合（於）憲（法秩序）→ 違憲審查制度
1.2 「依法行政」原則
˙法律優位（§172）
˙法律保留
˙授權明確
˙正當程序（最低限度的正當行政程序）
1.3 「依法審判」原則
˙公正法庭
˙公平審理（正當司法程序）
˙上訴救濟：人充神職，但人有犯錯的時候，要有上訴制度。
˙枉法裁判之賠償
1.4 「訴訟權」保障
˙人民權利受損應有司法救濟途徑（有權利即有救濟）
2. 司法（審判）獨立
˙釋字 530（審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則）
審判若不能維持獨立，審判的正當性至少去掉一半。
解釋字號
釋字第530 號
解釋公布院令
中華民國 90 年 10 月 05 日
解釋爭點
最高司法機關就審理事項有規則制訂權？
解釋文
憲法第八十條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，明文揭示法官從事審判僅受法律之拘束，不受其他任何形式之干涉；法官之身分或職位不因審判之結果而受影響；法官唯本良知，依據法律獨立行使審判職權。審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則，為實現審判獨立，司法機關應有其自主性．．．
憲法第 80 條
法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。
3. 公平適用法律
˙法律之前人人平等 (equal protection of law)
4. 及時有效的執法 (timely and effective enforcement)
三、建構「民主的政府」(bring the absolute power under popular control)
˙民主＝人民自決與自治(self-determination &
self-rule/self-governance)
§1：「中華民國…為民有、民治、民享之共和國。」
1. 「民有」(of the people) ＝ The government is composed of the people.
→ 沒有世襲的統治階級
2. 「民治」(by the people) ＝ The government is chosen by the people (and thus responsible to the people).
→ 政府（統治）的正當性來自於被統治者的同意(the legitimacy of the
government derives from the consent of the governed.)
→ 選舉。
2.1 國民主權(popular
sovereignty)原則
2.2 釋字 499（民意代表須信守與民約定）（詳第 4 講）
3.「民享」(for the people) = The government is responsive to the people.
政府的存在是為了要實現人民的願望。
Q 「民主」與「民本」有何不同？
孟子：「民為貴，社稷次之，君為輕」
《尚書》：「天視自我民視，天聽自我民聽」
李登輝：「民之所欲，常在我心」
Ω 有無按「民意歸趨」，決定「政權更替」的制度（如定期選舉）
→決定民主與民本的差異，在於民主國家＜定期選舉制度＞。
四、「立憲主義」的當代徘徊
1. 自由立憲主義(liberal
constitutionalism)與有限政府(limited government)
1.1 「立憲主義」(constitutionalism)
溯源
1.2 憲法乃以保障個人自由為目的之程序性限制 (procedural
limits) 消極國家(negative state)
Deshaney v. Winnebago
County Department of Social Services, 489 U.S. 189
(1989)
本案闡明美國是怎樣的一個國家，父母離婚，父親得到撫養權，但父親虐童，小孩最後終生腦殘，政府社工單位沒有及時介入把小孩移除擺脫父親控制，母親知道後告政府，政府消極不作為，沒有保障人民自由。
聯邦最高法院認為，現在侵害人民的不是國家，而是小孩的父親，憲法只能用來對付公權力，不能用來對付人民。憲法只是拿來防止國家侵害妳，
美國，屬於消極國家，認為憲法只能拿來對付公權力，不能用來對付私人。
1:38:20
2. 社會立憲主義(social
constitutionalism)與福利國家(welfare state, Sozialstaat)
2.1 憲法乃實現實質目的(substantive
ends)的手段
2.2 積極國家(positive state)（v.消極國家）
3. 魚與熊掌間
˙公權力與個人責任間之界限
˙國家干涉與市場運作間之界限
要屬浮動，要非一成不變
4. 「法治」與「民主」間諧和（互補）或緊張（矛盾）？
4.1 孫中山：「憲法是一部大機器，一部調合自由和統治的機器」
4.2 康德(Kant)：「沒有民主的法律是空洞的，沒有法律的民主是盲目的」(“Law without democracy is empty, democracy
without law is blind.”)
4.3 「一元民主」與「二元民主」（於此）有別？
一元民主，如英國，國會至上，國會代表人民，國會通過的法律沒有任何機關可以宣告它違憲，即使有最高法院，也只能退回請國會再考慮，不能直接宣告違憲。
二元民主，如美國，人民選立法者，重大情形才能修改憲法，法律不能違背憲法，人民代表做的決定不能牴觸人民自己做的決定。
4.3.1 Bruce Ackerman：民主優先，權利居次
l 湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據-- 違憲審查正當性理論初探〉，輯於氏著，《憲法結構與動態平衡：權力分立新論˙卷二》，頁
24 以下（2014年，增訂四版）。
4.3.2 爭點：修憲有界限？憲法中有不得修改的規定？
˙德國基本法 GG §79-III：「本基本法之修正案凡影響聯邦之體制、各邦共同參與立法、或第一條與第二十條之基本原則者，不得成立」
˙法國第五共和憲法 §89-V：「政府之共和政體不得作為修憲議題」
˙美國：無
˙釋字 499；釋字 721（湯德宗大法官部分協同暨分不同意見書）（詳第 4 講）
解釋字號
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釋字第 499 號
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解釋公布日期
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民國 89年3月24日
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解釋爭點
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88年9月15日修正公布之憲法增修條文違憲？
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解釋文
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三、第三屆國民大會八十八年九月四日通過之憲法增修條文第一條，國民大會代表第四屆起依比例代表方式選出，並以立法委員選舉各政黨所推薦及獨立參選之候選人得票之比例分配當選名額，係以性質不同、職掌互異之立法委員選舉計票結果，分配國民大會代表之議席，依此種方式產生之國民大會代表，本身既未經選舉程序，僅屬各黨派按其在立法院席次比例指派之代表，與憲法第二十五條國民大會代表全國國民行使政權之意旨，兩不相容，明顯構成規範衝突。若此等代表仍得行使憲法增修條文第一條以具有民選代表身分為前提之各項職權，將牴觸民主憲政之基本原則，是增修條文有關修改國民大會代表產生方式之規定，與＜自由民主之憲政秩序＞自屬有違。
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à憲法增修條文牴觸憲法第25條，國民大會代表全國國民行使政權，現在是由政黨代表，人民沒有參加政黨義務，人民有組織、參加、以及不參加政黨的權利，政黨代表實質是聽黨主席的話以及各派系角力，這樣的情況下如何代表人民呢？
Q 如何落實修憲界限？
修改憲法的界限問題，自由民主憲政秩序，牴觸就違憲，沒有牴觸就不違憲，憲法第499號解釋。
721後針對憲法增修條文又有人來解釋，究竟是民主優先或是法治優先？
解釋字號
釋字第721號【政黨比例代表選舉案】
解釋公布院令
中華民國 103
年 06 月 06 日
解釋爭點
立委選舉採＜單一選區兩票並立制＞及所設＜政黨比例席次＞與＜5%政黨門檻＞之規定，違憲？
解釋文
憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定部分，並未違反現行憲法賴以存立之＜自由民主憲政秩序＞。公職人員選舉罷免法第六十七條第二項關於並立制及政黨門檻規定部分，與上開增修條文規定內容相同，亦不生牴觸憲法之疑義。
＜湯大法官德宗提出部分協同部分不同意見書＞
至於國民全體複決通過憲法增修條文時，前揭釋字第四九九號解釋以代議民主（由國民大會代表全國國民修改憲法）為基礎所釋示之修憲實質界限即難繼續適用。
à認為人民全體自己修憲沒有界限，但人民代表修憲要有界限。
5.「立憲主義」要素
Q 我國憲法為實質意義的憲法？
● Louis Henkin：
popular sovereignty: consent of the
governed,
accountability of officials to the people
constitution as supreme law
rule of law
separation of powers: limited government,
independent judiciary, civilian control of
the military
respect and ensure individual rights
constitutional review
respect for self-determination: the right
of people to
choose, change, or terminate their
political affiliation.
˙釋字 381（孫森焱大法官不同意見書）
參、憲法的種類
一、成文憲法(絕多數) v. 不成文憲法
二、剛性憲法(絕多數) v. 柔性憲法
【學思策問】
Q 中國「民主憲政」(constitutional
democracy)之路何以崎嶇？傳統文化原有「天下為公」思想，欠缺支撐民主憲政的「公民美德」（政治道德）？
Ω 依據憲法，施行民主
宜認知：人間無淨土（無絕對公平），唯勤是岸（實事求是、腳踏實地、一步一腳印，過勿憚改、契而不捨地「完善」法治，才能締造宜居世間）；唾棄暴力手段，力行理性思辯（以數人頭的方式，代替過往打破人頭的方式），共同決定「政權更替」及「公共事務」
Q 海峽兩岸同樣經歷民國初年的動盪歲月，何以中華民國在台灣終能轉型為民主政體，而大陸迄今仍為一黨專政？
Ω 中華民國憲法為我中華民族五千年來的夢想，兩岸共同的文明資產，彌足珍貴！
【進階閱讀】
湯德宗，〈論憲法前言之內容及性質〉，《憲政時代》，第 5卷 4 期，頁 83～91（1990 年）。
Richard Bellamy, Republicanism, Democracy,
and Constitutionalism, in REPUBLICANISM AND POLITICAL THEORY 159-189 (C.
Laborde & J. Maynor, eds.) (Blackwell, 2008).
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