漢人買賣原住民保留地之法律問題 (III): 案例二(借名登記)

　　案例二：乙欲買原住民保留地經營高山農場，甲原住民欲賣A地原住民保留地，乙借用丙原住民之名義向甲購買A地，並辦畢所有權移轉登記（借名登記）。上述借名登記契約是否有效？係屬脫法行為？ 

圖1 原住民保留地借名登記買賣
（來源：自行繪製）

一、前言

　　借名登記之由來乃因為我國不動產交易是屬「登記制」，不動產交易須賴登記，不動產物權之得喪變更非經登記則不生效力，而借用他人名義來從事財產權交易，稱之「借名登記」（湯文章，2016）。

　　按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記（登記在人頭下），而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年台上字第1662號）。

　　再者，實務早期有將借名登記稱為消極信託，所謂「消極信託」須具備：一、委託僅以其財產在名義上移轉於受託人；二、受託人自始不負管理或處分之義務；三、財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理等要件，與借名登記之要件相符，論者認為這是為解決信託法制定前借名登記之問題，惟信託法制定後，如依當事人間約定屬信託法可資適用之範疇，以信託法解決即可，至於無信託法適用之情況，尚得藉由其他有名契約予以補充解釋，因此實已無需再以早期實務所稱之消極信託概念處理借名登記之必要（黃德聖，2015；湯文章，2016）。

　　然而按《原住民保留地開發管理辦法》§18，原保地移轉之承受人以原住民為限，若漢人為規避法律上承購原保地之資格限制，而借用原住民之人頭購買原住民保留地為自己所有，其借名登記行為是否有效？或係規避強行規定之脫法行為而無效？

二、分析

　　在借名登記案例中，分為買受人與出賣人間之「買賣契約」，以及借名人與出名人間之「借名登記契約」，以其之有無效分為下列三說：


2.1 買賣契約無效、借名契約無效

● 最高法院100年度台上第775號：

　　系爭土地為原住民保留地，承受人以原住民為限，上開系爭土地買賣契約及借名契約均屬脫法行為，依法無效。

● 臺灣高等法院 98年度上字第978號：

　　系爭土地為原住民保留地，依修正前原住民保留地開發管理辦法第17條第 1項之規定，其移轉之承受人以原住民為限。乃游阿和竟將系爭土地出賣予非原住民之上訴人及訴外人甲○○、王陳秀玉，並經彼等約定借用原住民之游阿和登記為所有權人，而規避上開強制規定，固應認係脫法行為而無效（最高法院88年度台上字第3075號、80年度台上字第2284號判決參照）。

2.2 買賣契約無效、借名契約有效

　　按民法§246：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」其中法律行為的標的不能，是指法律行為的內容「自始客觀不能」時，契約無效，其理由在於法律行為之標的，既無實現之可能，則縱令國家法，對當事人之私法自治予以助力，亦無從促其達成目的之故。因此民法§246 I但書：「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」（陳聰富，2016）

　　非原住民購買原住民保留地為我國典型案例，因違反原住民保留地開發管理辦法，買賣契約無效，但借名登記之行為，非標的不能，其契約自屬有效（陳聰富，2016）。

2.3 買賣契約有效（非標的不能）、借名契約有效

● 最高法院102年度台上2189號：

查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。

足見金中玉（買受人、借名人）與張英美（出賣人）非通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，且金中玉與張英美成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女（出名人），依上說明，難謂為脫法行為，該買賣契約有效。

按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。

● 臺灣高等法院105年度重上字第472號：

得心證之理由：(一)被上訴人及徐楊佩紅與林士豪就系爭土地所成立之買賣契約，是否因反強制或禁止規定而無效？

按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。次按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效（最高法院102年度台上字第2189號民事判決意旨參照）。準此，出資購買原住民保留地之人縱非原住民，指定或約定登記具有原住民身分之人，因所指定、約定登記者為符合原住民身分之名義人，契約即非無效，更無違反強制或禁止之規定而無效之情。 

● 臺灣高等法院104年度原上易字第4號：

原住民保留地之承受人以原住民為限，如有違反，亦屬違反民法第71條規定而無效。惟此乃指原住民保留地之受移轉登記之人非具原住民身分而言，倘承買人雖非原住民，然既依約定或指定登記予具原住民身分之第三人，（買賣契約）仍屬有效。且法律亦未禁止承買人借用具原住民身分之第三人登記為原住民保留地所有權人之強行規定，即難認此借名登記係屬脫法行為。  

三、結論

關於借名人與原住民締結之原住民保留地買賣契約，今日實務多半認為，在法無明文禁止移轉登記於第三人之情形，只要承受登記之第三人具原住民身分，在該買賣契約中無其他牴觸強行禁止或違反公序良俗之情事下，即便買受人不具原住民身分，該項約定移轉登記與具原住民身分之第三人之買賣契約，仍屬有效（黃德聖，2015）。

　　然而本文認為《原住民保留地開發管理辦法》之立法目的在於保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧致原住民所有土地流失，甚至使原住民流離失所，因此現行法律限制不具原住民身分之借名人無取得承受登記身分之可能，原住民身分乃天生而來。而由借名登記契約所成立之買賣行為，乃為規避上開承購資格限制，以迂迴方式繞過強行規定，且有違《原住民保留地開發管理辦法》之立法目的，可預見將使原住民實際持有之保留地流失，該買賣行為難謂非脫法取巧之規避伎倆。

　　因此，本文認同「買賣契約無效、借名契約無效」、「買賣契約無效、借名契約有效之見解」，分述如下：

　　1. 買賣契約無效、借名契約無效
　　在此狀況下，可保障原住民保留地流失之風險，符合立法精神。

　　2. 買賣契約無效、借名契約無效
　　在此狀況下，買賣契約因違反強行規定無效，但借名登記之行為，非標的不能，其契約自屬有效。而出賣土地之原所有權人得依《民法》§179不當得利之規定請求返還出賣之保留地，得以保障原保地避免流失。

　　3. 買賣契約有效、借名契約有效

　　在此狀況下，原住民保留地將因買賣契約的成立而流失至非原住民所有，不符合立法精神。

四、參考資料

1. 湯文章（2016）。不動產借名登記爭議─以花蓮地區近十年之案例為探討對象。URL：https://goo.gl/8KWgMB。
2. 黃德聖（2015）。不動產借名登記之理論與實務-以實體與程序交錯適用為核心，國立政治大學法律學研究所碩士論文。URL：http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/77909。
3. 陳聰富（2016）。《民法總則》，台北：元照。
4. 最高法院100年度台上第775號判決。
5. 臺灣高等法院 98年度上字第978號判決。
6. 最高法院102年度台上2189號判決。
7. Noun Project, URL: https://thenounproject.com/.（圖片素材來源）

註：筆者才疏學淺，若有錯誤或不嚴謹之處，還請不吝指正。