（邁向司法官之路）刑法概要07：違法身分、責任身分、特定關係（違法目的、責任意圖）

《邁向司法官之路》刑法批判07

台大法律學分班，李茂生，2020.4.9。

內容：違法身分、責任身分、特定關係（違法目的、責任意圖）

一、正犯與共犯（28至31條）

＜同時犯＞：二人以上同時同地侵害同一對象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思聯絡的，為同時犯，而不為共犯。如，甲乙兩人不約而同在同一倉庫盜竊，各偷各的，不屬于共犯，因為缺乏意思聯絡，屬于同時犯。

 

同時犯，即二人以上沒有意思聯絡，對同一對象同時實施同一的犯罪行為。可分為一般同時犯和特殊同時犯。特殊同時犯又稱同時傷害，指二人以上沒有意思聯絡，在相同或相近的時間或地點，分別對同一被害人實施暴力、導致被害人傷害，但不能證明該傷害或者傷害的輕重是由誰的行為導致的。一般同時犯是特殊同時犯以外的情況。民法侵權領域叫無意思聯絡的數人侵權行為。

 

（出自華人百科，連結：https://reurl.cc/5lM2Rq。）

 

講31條，實行正犯只會有一個人，李茂生不採實務上認可的＜同時犯＞，同時犯意思就是兩個人針對一個被害人，沒有聯絡、但同時開槍打一個人，被害人就死了，就理論來說，應該有先到達的致命那顆子彈，另一顆只是加重死亡速度，如果說，按照理論上講，應該是先達成目的那個是實行正犯，沒有達成那個是未遂犯。

 

事實上不可能發生這類的事情，我們不可能知道是哪顆子彈把人殺死的，法律上無法區分的時候有一個原則，＜罪疑惟輕＞，有所懷疑的時候要以輕的方向來觀察，兩顆子彈進去不知道哪顆子彈殺人，罪疑惟輕，兩個應該都是未遂。

 

最近防疫中心坐一排官員，其中有一位六十六歲的官員是傳奇人物，之前有位婦人告他和另一位醫生，兩位醫生在那次手術中都有開刀，但後來發現肚子裡留一顆紗布，後來產生病變，通常檢察官理論上的方法就看紗布是誰的，或有沒有指紋這樣，如果真的找不到，李茂生認為罪疑惟輕，兩個人都有開那個刀，兩個應都以未遂論，李茂生認為兩個都要未遂，但檢察官說，兩個醫生一定是有一個留下來，另一個已經找不到人了，就剩你就負責吧！就把他起訴，然後法官也判刑，這是「罪疑惟重」。但李茂生說，實行正犯有兩個，一個既遂，一個未遂，但兩個都不能確定是誰做完犯罪行為時，要罪疑惟輕，如果兩個在科學上都不能釐清時，兩個都是未遂。那位醫生認為不合理，就重考台大法律系，又上法研所，考上碩士當律師，但也沒去職業，就進入衛生署工作，當衛生局局長，全省評價第一名，綠色執政後又再回來，成就一個醫學法律那麼厲害的人物。薛瑞元。

 

李茂生認為科學上不能釐清的時候兩個都應該要是未遂。

 

第 四 章 正犯與共犯

第 28 條（共同正犯）

二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

 

第 29 條（教唆犯及其處罰）

教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

 

第 30 條（幫助犯及其處罰）

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

 

所以原則上，實行正犯只有一個，但通常犯罪不會只有一個人，如偷東西有人把風，一起犯罪的人有多少模式？有幫助，也有一起去犯罪，我幫你把門打開來讓你去搜索財務，這種東西規定在28到31。

 

28是一起犯罪，但是只做了一部分，如強姦時只有強沒有姦，用手按住被害人，做一部分的人是共同正犯，他不是實行正犯，他靠28條才能被處罰。

 

29條是教唆犯，你的犯意是我激起來的。

 

30是幫助犯，我沒有做犯罪，事情，但我的行為可以幫助實行正犯更加順暢，像說把風，但我們國內是講說，如果把風的人是先有跟大家一起謀議，之後有分贓的話，那他就是第28條共同正犯，分贓跟事前謀議是不是「共同」的行為？法院說是。李茂生認為有問題的不是法律的理論，而是法律人，他們認為把風很重要，沒有把風警察一定抓的到等等….。（18:00）

 

小結：一起犯罪的人，要根據28到30，如果不符合，只能處罰12到24的實行正犯。

 

二、違法身分、責任身分

 

第 31 條（正犯或共犯與身份）

因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。（＜違法身分＞，連帶的，一個有身分的人才會觸犯這個法規，一定有人幫助他，不能說因為幫助他的人因為沒有身分就無罪，當然不行，所以違法身分會傳遞到沒有身分的人身上，但傳遞過去後其他人不是真的身分，是傳過去的，所以我們說可以減輕。）

因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。（＜責任身分＞，獨立的，不會影響到其他共同犯罪者。）

 

第31條講的是，很多人犯罪的時候，每個人都有一定的身分，我們因為只有這種身分才能夠處罰，沒有這種身分的人不能被處罰，這是＜違法身分＞。

 

三階段理論，只有這種身分、一定社會地位才能引起違法性而使法益受到侵害，例如只有公務員才能構成貪汙，如果是假裝公務員去騙錢那是詐欺或恐嚇取財加上僭越公務員，但不會成立貪汙治罪條例條文的相關罪刑。

 

如果是任何人都可以犯的那就沒有違法身分可言，如271殺人犯、或竊盜罪，這就沒有特別的違法身分。

 

134＜不純正瀆職罪＞，公務員藉著職務上的權力、機會或方法，而使用權利侵犯人民叫濫權罪，這裡是「假借」，如果是「行」使職務上的權力而侵犯人民，那是＜濫職罪＞。這裡是假借職務上權力而犯第四章以外的其他罪，這叫作不純正瀆職罪，＜純正瀆職罪＞則是司法人員枉法裁判，故意起訴不應起訴的人、凌虐人犯等等，只有公務員才能觸犯這個罪的，所以公務員身分就是一個違法身分。

但是竊盜、強制性交、詐欺等等不需要用公務員的身分，違法性是任何一個人都可以去侵犯的，但如果運用公務員身分，更容易去犯罪，你跑到風化場所，一般人到風化場所灌酒後可能強制性交，但比起一般人，警察在做這種事情的時候，小姐對他不敢反抗，或是老闆不敢反抗跟小姐說忍一忍，警察假借職務方便去光顧，更容易犯罪，這時候是不是說責任要比一般人還要重，這叫做＜責任身分＞。（違法性、責任）

刑的加重跟身分有關，叫做＜責任身分＞。

 

第 134 條（公務員犯罪加重處罰之規定）（責任身分）

公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

 

舉例一：阿扁娶一個女孩子阿假，阿假是醫生的女兒，阿假有次就打電話給中國信託，中信就拖一大袋的錢過去，且家屬之中互通有無，如果在這個地方，說阿假完全沒有公務員身分，那他犯什麼罪？你給我一點我可以跟我老公吹枕邊風幫你併購其他機構，這是犯什麼罪？「詐欺罪」，但也把阿扁也弄進去那就不一樣了，阿扁是公務員，他們是共同正犯對不對？阿扁的身分可以給阿假，所以變成貪汙罪，所以我們法院才一定要論阿扁跟阿假共同犯罪的可能性，但有沒有一種可能是阿假自己貪財，也有可能，但這樣我們案子就辦不下去了，所以我們一定要用成三十一條的公務員違法身分。

 

舉例二：林益世，跑去跟要買廢爐渣的人業者講，說中鋼是行政院管的，中鋼要賣廢爐渣要跟你訂約當然是民事契約，但是你爸，行政院裡面可以動用章的人只有兩個人，一個人是院長，另一個是我，所以就給一點錢吧！業者就把錢給林益世，其實根本無法去談這件事，或是有談但中鋼根本不鳥他，那請問林益世犯什麼罪？就詐欺啊~假裝說可以用行政院的章，是二當家的，絕對可以叫中鋼賣你爐渣，結果中鋼沒有賣爐渣給人家，確實他是行政院公務員，秘書長，有可能跑去跟中鋼講賣爐渣，這是134，行政院的法定職務裡面沒有說賣廢爐渣，沒有這個法定職務，立法委員有沒有？立法委員當然可以去喬，甚麼都可以喬，喬事情是不是立委法定職責？不是134是什麼？

134當然是責任身分，犯的是，詐欺或是恐嚇取財，不管是詐欺或恐嚇取財都是五年以下有期徒刑，根據134可以加重到7年半，一審法院這樣判，對！但媒體不了解認為法院是國民黨開的，開始攻擊法官認為用輕罪來處罰，法官論壇裡面法官也罵，然後檢察官上訴，高等法院改判貪汙罪，一樣7年半，大家就爽了，但一樣都是7年半。真正的一審判決是做得非常漂亮的，但是人民不懂這個關係，覺得是貪汙，貪甚麼污拉？貪污要有來有往、有對價關係，賄賂跟職務行為或違背職務行為有對價，賣廢爐渣是哪個職務範圍內的行為？什麼都不是啊，你不能說行政院可以決定中鋼裡面某些董事的席位，所以就有權去干涉中鋼如何去處理廢爐渣，法律上不可能，如果事實上中鋼裡面有人看中你林益世就把廢爐渣賣掉，那是另外一回事，法律上沒有這個職權。

（實務判決兩個方式：122條違背職務實質影響力的貪汙罪 或 134條公務員犯瀆職章節罪刑加重處罰）

 

舉例三：親屬間竊盜 41:01

第 324 條（親屬相盜免刑與告訴乃論）

於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。

 

親屬間竊盜，與一般竊盜不同，是告訴乃論，並且縱然你告法院也可以判免刑，得免除其刑。我們不講比較麻煩的部分。現在父親有一隻勞力士手錶，當所有權和使用權都是屬於父親的時候，兒子去偷父親的勞力士才算親屬間竊盜，但這時兒子和朋友一起竊盜，一起成立28條的共同正犯，如何計算？勞力士的法益任何人都可以侵犯，所以兒子的身分一定不是違法身分，大家都可以犯竊盜罪，那有沒有責任身分？有，這是親屬間竊盜，這是責任身分，所以跟朋友之間依31II單獨計算，所以朋友會成立對於勞力士的普通竊盜，兒子會成立親屬間竊盜，然後這邊朋友的竊盜跟兒子的親屬間竊盜成立28條的共同正犯，共同正犯不需要罪名一樣，只要行為共同就可以了，所以說殺人罪跟過失致人於死可以成立共同正犯，但當然我們的判決不承認，以後再跟你講。

 

複習：正犯、單獨正犯、共同正犯；共犯、教唆犯、幫助犯。 文章：刑法中的正犯、共犯，分別是什麼意思？（法律百科）。

 

舉例四：殺人罪

 

第 271 條（普通殺人罪）

殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

第 272 條（殺直系血親尊親屬罪）

對於直系血親尊親屬，犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。

 

再來，兒子跟女朋友一起殺掉父親，很多學說與實務認為兒子跟女朋友是違法身分，成立殺害血親尊親屬，死刑、無期徒刑，女朋友跟兒子一起28條共同正犯成立傷害血親尊親屬，這種論述對還是不對？完全錯誤，李茂生認為完全錯誤，271保護的生命法益是任何人都可以侵犯的，不管是兒子還是女朋友，那為甚麼兒子要在這裡負比較重的罪？因為他們有父子關係，我們認為說應該是要就兒子的身分做更加的非難，這時認為應該要成立兒子的殺害直系血親尊親屬和女朋友的普通殺人罪的28條共同正犯（解讀成責任身分）。

不然的話要認為說，殺害血親直系尊親屬除了人命這個法益以外，還包含人倫秩序，那麼這樣的關係就會變成違法身分，女朋友就根據31條把卑親屬的身分借過來，成立殺害血親尊親屬的共同正犯，只是女朋友這邊可以減輕一點，你如果是這樣認為的話，無可厚非（解讀成違法身分），但如果是人倫秩序的話，父親殺兒子有沒有人倫秩序？啊你就講上對下才有人倫秩序，下對上沒有人倫秩序，我們有沒有直系血親尊親屬殺害直系血親卑親屬的特別規定？沒有，所以人倫秩序絕對不是一個應該被保障的，他是一種社會道德，他應該被提出來討論但不應該用刑法加以保障。所以說這種關係，基本上，李茂生認為這是責任身分不是違法身分（李茂生批判解讀成違法身分的問題）。

 

舉例五：過失致人於死

 

第 276 條（過失致死罪）

因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

 

今年年初才把業務傷害致死廢掉，傷害跟業務傷害，其實就是把過失傷害罪提高刑度，把業務給廢除掉，這個意思是，業務（責任，刑度較高）過失致人於死不是違法身分，是責任身分，只要把刑度提高就能把兩個罪都包含進去。本來業務過失致死就是責任身分，刑度較高，過失致人於死刑度比較低，現在過失致人於死刑度一提高可以包含業務致人於死，業務致人於死就廢掉了，證明業務過失致死是責任身分，不是違法身分。

 

為什麼過去業務致人於死會比較重呢？開車撞死人，你是開私家車撞死人、跟開計程車撞死人，沒有輕重之分，但你是職業計程車駕駛，法律給你執照，且每天跑來跑去，傷害別人身體的機會比別人高，所以我說你的責任要比別人重，雖然說生命法益是一樣的，但你要更加小心不要出事，一出事就給你死，計程車司機是責任身分。

 

舉例六：侵占罪

 

第 三十一 章 侵占罪

第 335 條（普通侵占）

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

 

第 336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。（公務侵占，違法身分，僅公務員會侵犯這個法益，所侵犯法益還包含財產法益、對於公務員之信賴。）

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。（違法身分，多侵犯了業務公信力問題。）

前二項之未遂犯罰之。

 

再來看＜侵占罪＞，因為法律行為、事實行為而自己暫時性持有被害人的財物，這只是臨時保管，但你又做了一些行為，會讓人家認為說妳已經把這東西據為己有，這叫侵占罪。那另外很相似的＜背信罪＞，跟被害人之間是同樣一個組織，有互相信賴關係，你因為某種因素處理他的事情時，你違背他的信賴，把他託付給你的財產拿去處分掉了，這叫背信罪，也就是說，侵佔罪是外部關係，背信罪是內部關係，所以說董事長掏空公司是背信不是侵占。

 

文章：普通侵占、業務侵占、公務侵占有何不同？（聯晟法網）。   ＜普通侵占＞規定於刑法第三百三十五條，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一仟元以下罰金。相對於普通侵占罪，業務侵占和公務侵占均屬加重類型的犯罪態樣。＜業務侵占＞乃意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己或他人對於業務上所持有之物，將處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五仟元以下罰金（刑法第三百三十六條第二項）。所謂業務，是指基於社會分工的意義所反覆實施的行為。例如：受雇載運鋼筋，貨主既未派人押運，此項貨物自屬由運送人持有，竟與捆工同謀卸下一部出售，應成立＜共同業務上侵占罪＞責（最高法院六十五年台上字第一０七二號判例）。＜公務侵占＞則係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己或他人對於公務上所持有之物，將處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五仟元以下罰金（刑法第三百三十六條第一項）。依實務見解，本罪行為人於侵占時以具有公務員身份者為限（最高法院四十九年台上第五八九號判例）。　   文章：什麼狀況下會成立業務侵占 台灣司法人權進步協會告訴您（台灣司法人權進步協會會員、臺南地檢署檢察官）。   文章：教會老董A走2148萬 掰做善事不能讓人知（自由時報），公益侵占罪（一年以上七年以下）。   歷審法官認為，台北市信義路基督教會前董事長黃海濤無視基督教會是公益法人，教會財產是為傳揚基督教義、辦理教育及慈善事業所需，竟違反基督教義侵占教會款項，認定有罪。   一審以黃提領15筆，依15個公益侵占罪合併判3年徒刑；二審認定黃有一天提領兩次，改依14個公益侵占罪合併判刑2年8月，上訴後被最高院駁回定讞。   文章：從A教會錢認識公益侵占等問題。（天秤座法律網）

 

336第一項公務員，或對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金；336第2項，業務上所持有之物，處六月以上五年以下有期徒刑。

這跟335規定刑度不同，如果講說，336因業務而持有他人之物，業務者的身分好像是責任身分，但其實不是，如果是單純的財務託付就是單純335，但如果是業務往來非常頻繁的時候，除了私人財物法益外，還侵犯到從事這個業務社會公信的問題，法益不只有財產法益，還牽涉到「業務公信力問題」，所以336第二項是違法身分，他有兩個法益，只有業務者可以侵犯到第二個法益，這可以從336I可以看出來，第一項跟第二項都是加重處罰，獨立出336表示跟335是不一樣的玩意，335只有財務問題，336還多出來其他法益，336I多出來的法益是公務員的清廉、對於公務員信賴，對於因公益而持有之物。

 

公益侵佔，有人捐錢給慈濟佛教組織，但慈濟就把錢給收起來了，錢到底有沒有都送到災區呢？發現剩下幾成被拿來做成宣傳了，就這是公益侵占，只是慈濟實在太好了，所以沒有人敢告他，這是公訴罪，不是告訴乃論。除了財務法益之外，還多了對於公益事業的信賴，這種PLUS出來的法益，也只有從事公益之人才有可能侵犯。

 

小結：336的公益者、公務員、業務者，全是違法身分。

 

又例如公益侵犯，捐給一個血淋淋的組織，紅十字會，募來的錢用來付房租、給行政人員費用而且給很高，國師就出來講做公益有錯嗎？但大家看到紅十字就很害怕。他就是公益者，如果裡面有侵占現象的話，辜負這個委託，旁邊有業者跟這個單位說，我可以幫你洗錢，這會成立什麼罪？一樣是336第二項，但如果你沒有把它視為違法身分的話，那麼協助公益者去做侵占行為的人頂多是335的幫助犯而已，因為他自己本身沒有侵占，那沒有侵占的情況之下，如果是335是五年以下有期徒刑，幫助犯減半二年半而已，你如果視為公益者的違法身分的話，你就是336第一項，會變成七年以下，兩年半以下跟七年以下有沒有差？光一套理論沒有解釋清楚的話，刑度就不一樣，刑度差很多，違法身分跟責任身分的東西。

 

1:03:30

再來，最難的問題，特殊關係，三階段理論，

構成要件──＞違法──＞責任（內在主觀對於違法性的認識、目的意圖）

違法身分、責任身分

人做一個行為觸犯一個法益，有故意過失責任能力的主觀，這個主觀要知道這裡面的要素，或是有知道的可能，也要知道違法性的判斷，以後再講16條，沒有知道違法性的話是違法性意思錯誤，是可以阻卻責任的。

 

那什麼叫特殊關係？你除了故意過失跟違法性認識以外，還有一個心理上的責任要素，這個要素是對應於構成要件以外的其他事實，這邊是故意過失，這邊是責任能力問題，除了這個以外還有一種主觀，叫做目的、意圖，沒有規定在刑總，在刑分，如意圖為自己或他人不法所有，你要知道這是他人之物，你要知道隨意拿他人之物是犯罪，但你還需要一個把東西納入己有，故意、過失和違法性認識以外，還要多一個目的跟意圖，會對應到構成要件以外的其他事實，這種對應叫做＜特殊關係＞。

 

第 31 條

因身分或其他「特定關係」成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。

因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。

 

特定關係，內在裡面的目的意圖與構成要件以外其他事實的特定關係。條文裡面你會看到「意圖」兩個字，就有特定關係的可能性，條文裡面的意圖有可能是目的也有可能是意圖，目的跟意圖要區分開來，因為兩者不一樣，目的對應到構成要件以外的其他事實，是違法的特定關係（違法目的），意圖對應到構成要件以外的其他事實，為責任的特定關係（責任意圖）。

 

基本上最大的區別是，目的具有指向性，意圖具有擴散性。做一件事情的時候是為了將來某件事情去做某件事情，這是目的，而在做一件事情時順便擴及周邊這叫意圖。意圖條文裡面通常有「營利」的字眼。

（文字：目的、指向；意圖、擴散）

舉例一：意圖營利墮胎罪，288開始，意圖營利而犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一萬五千元以下罰金。我知道是墮胎，順便賺一點錢，有沒有加重？意圖基本上是責任的特定關係，沒有意圖的人像一兩個人在那哩，受人家委託要墮胎，一個是要賺錢，一個是純粹幫忙，純粹幫忙的是一般墮胎罪，但意圖是意圖營利墮胎罪。1:13:53

 

舉例二：殺人預備犯，解釋上是一個目的犯，一定要找到可以證明將來指向殺人目的存在。

 

舉例三：偽變造貨幣

 

第 195 條（違法目的）

意圖供行使之用，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券（現在已經沒了）者，處五年以上有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

 

目的這種東西講起很複查，舉例，偽造貨幣，意圖供行使．．．，這個意圖是「目的」還是「意圖」？偽變造貨幣、紙幣，意圖供行使用，行為是為變造貨幣，行為裡面沒有行使，行使的行為是構成要件範圍之外的東西，他是行使的目的還是意圖？目的是違法的特定關係，是目的。

 

違法特定關係是連帶的，有人在這裡用工廠製造偽鈔，那我知道這是在印偽鈔，但我只是來打工賺錢，我沒有目的去印製偽鈔供行使使用，只是來打工的工人，這樣能否主張不是這條的共同正犯？不行，其中有一個人有行使目的的話，這變成違法的特定關係，違法的特定關係是連帶的，沒有這樣目的的人跟這種人工作你也會一起被加以處罰，但是責任可以減輕。

 

重點在於，你既然確立是未來指向的目的，內心有個傾向是為了這件事情來去做，不是為了擴張來去做（如營利是同時做同時來賺錢），所以他是一個目的，既然不是構成要件指向的對象，一定是外面，兩個事實，構成要件是一般人，行為是偽變造，行為客體是貨幣，你要知道構成要件之外還有兩個事實，知道這個事實我們就推定你有供行使使用目的。

意圖是我A的時候同時做B，但目的是為了B而做A。

 

所謂的偽造貨幣，也有所謂的預備罪，實質預備犯，另外立一條，準備器材罪，199（預備偽造變造幣券或減損貨幣罪）（意圖供偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券或意圖供減損通用貨幣分量之用，而製造、交付或收受各項器械、原料者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。），意圖也是目的，有這個預備行為然後去做195偽變造貨幣，再做196行使，預備跟偽變造都是目的犯，處罰最重的是偽變造因為事萬惡的根源，預備賜輕，最後行使是最輕的，行使是讓他放到流通的市場裏面去，把偽鈔拿來搧風、聞香不是使用，分贓也不是使用。

 

偽變造在做假鈔是構成要件內容，要去意圖供「行使」之用，行使目的要在構成要件之外找到，舉例兩個例子，構成要件以外要素：

一，            要找到客觀上大量偽變造才能供使用之用，警大鑑識科教學課程只做一張偽鈔，教授偽變造技術，他有偽變造，也有在課堂上教學使用，所以一定要大量。

二，            一定要仿真。六合彩之前發生，台灣第二次土地改革，很多田驕子出來，南部有一老先生賺了大概四五億，把兩三億用在六合彩，全部都被搞光光，他太太心情不穩定，就產生生活上障礙，先生是老實人，於是去問人如何讓老婆精神問題變好，有人就說你印鈔票給他啊，錢回來的心情就會變好，民國79年之前的事情，去中華商場，裡面有很多286電腦和點陣印表機，就買了好幾台，然後印很多台幣出來，黑白的，然後買棉紙，把一綑一綑綑起來，堆在牆角，跟老婆講錢回來，就變得好睡一點，不會鬧事情，問題是他印了好幾個月，每天晚上發出聲音，鄰居生氣跟他講不要再印，但先生繼續印，鄰居通知警察，警察來看好多偽鈔，把他抓起來，檢察官起訴，法官判刑，意圖供行使用，擺在那給老婆好睡那不是行使嗎？把他判有罪，這種法官是不是要抓來宰？你這種是意圖供行使使用嗎？雖然大量沒錯，但這個根本就不真，沒有真實性沒人會相信，只是讓老婆安睡而已，沒有流通市場使用目的，構成要件在這裡就不該當，目的是這樣看的。

 

舉例三：雄獅條款

 

第 297 條（雄獅條款）（違法目的）

意圖營利（違法目的），以詐術使人出中華民國領域外者，處三年以上十年以下有期徒刑（中高度刑期），得併科三十萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

 

再看297，妨害自由罪章裡面的東西，人口販運，人口販運的話條文結構是，我要買賣質押你，販運人口要幹嘛？要做三個東西，剝奪勞動力、剝奪性自由、強婚（逼人家結婚），所以說一般來講整個結構上先有擄人的事情，販賣輸送人口，為了是剝奪勞動力、剝奪性自由、強婚，整個二十六章的架構是「目的犯」的規定。

 

意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外者，有家旅行社是雄獅旅行社，明明知道某一年三月末四月初，因為暖冬櫻花早就已經凋謝掉了，但是仍舊推出日本東京賞櫻之旅，開始做廣告，使用詐術，使人陷入錯誤，進而交付財物，加入這個團了，讓他出國，這個期間有營利、賺到錢，所以說297是不是雄獅條款？所以這個條文不是這樣解釋，這個條文的營利是解釋，我去做一個使人出國的行為，後面還有一個目的，就是為了剝奪勞動力、剝奪性自由、強婚，只是條文沒寫，但從體系上來看有這樣的一個目的，所以你賺錢不是使人出國這個行為賺錢而已，是在「剝奪勞動力、剝奪性自由、強婚」上面賺錢。重點不在於營利，重點在於「剝奪勞動力、剝奪性自由、強婚」的目的，要有這種事實才可以用297，所以不要看到營利兩個字就說是責任特定關係，不是，條文從體系來看是目的犯，然後這個目的達成可以賺錢。

 

舉例四：公然猥褻　22:26

 

我們再來看有些條文是目的跟意圖混在一起，要好好區分，因為目的是違法連帶，意圖是責任單獨，三段論法中，所以你要先看目的再看意圖。

 

第 234 條

意圖（是目的）供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

意圖（是意圖，要先符合第一項，才能符合第二項，意圖供人觀賞是一個目的，再同時想賺錢。只有供人觀賞的人才能意圖營利。）營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

 

問題：234，大學生跟人家打賭輸了裸奔，裸奔是意圖供人觀賞沒錯，所以說大學生裸奔時，旁邊的人鼓掌、鼓譟，所以叫做幫助犯？所以說在場所有的人全是犯罪？

大學生裸奔只會符合第一項，不會符合第二項。

 

台南孔廟閃亮三姊妹，電子花車，台南名產，二姊穿的很清涼在中間唱歌，三姐和大姊在布幕後面，有意圖供人觀賞，有沒有意圖營利？有，要給賞金，賞的越多大姊跟三妹跳得越火辣，所以是234對不對？問題是開車收賞金的大老闆，有沒有意圖供人觀賞？沒有，他如果自己上去跳沒有人要給錢啊，所以他沒有符合第一項，但他有意圖營利，所以這條的規定最後是罰誰？閃亮三姊妹，真正賺錢的大老闆反而罰不到，有意圖營利但沒有意圖供人觀賞。這個條文是國民黨的委員改的，李茂生認為這一條的規定是不對的。

 

去比較，去看16-1章的老鴇罪，老鴇犯的罪是意圖讓別人去從事性交易行為而收容、媒介被害婦女，這叫老鴇罪，是性風俗犯罪，特別把老鴇拿出來說，妳沒有做性行為但妳做了容留行為，該容留行為是意圖使人後面從事性交易目的，就罰很重，但234就完全忽略老鴇罪的問題，真正值得處罰的不是去從事性交易的人，而是去從事老鴇行為的人，沒有他的話不會有那麼多受害者。

 

舉例五：竊盜、使用竊盜

 

第 320 條

意圖（同時含目的與意圖）為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

 

320的意圖有目的也有意圖，首先第一個構成要件裡面要有一個人，這個人他沒有違法身分，也沒有責任身分，第二個他要有未得她人同意把財產移轉到自己身上的行為，動產移轉所有權就會移轉，移到自己的物理性支配範圍，構成要件行為是這樣。

 

意圖為自己或第三人不法之所有，為什麼要加上一個意圖呢？首先在違法論的地方，有＜使用竊盜＞，我有把別人動產放在自己物理性支配範圍，但只想暫時使用，沒有意思想要完全排除別人的物理性支配領域，只是自己的物理性支配領域跟物主的支配領域是重疊的，我沒有排除，一般講竊盜是拿過來以後別人要拿回來，我用物理性支配把它給排除掉，這才叫竊取，要有這樣的準備，如果說是允許別人的支配領域跟別人重疊，只是稍微使用一下，這叫使用竊盜，使用竊盜我們不處罰，使用竊盜會處罰的大概只有處罰不動產的＜竊占罪＞，因為不動產使用下去別人就不能使用了，就排除別人的支配，動產是不同的。

所以竊盜要有一個他人財產，妳設定物理性支配領域，周邊有一些事實可以支持說財產可以隨時尋回，且支配領域可以互相重疊的時候，就沒有所謂的意圖，就沒有據為己有的目的，就沒有違法性了，不犯罪，這是使用竊盜。

 

但320，意圖為自己或他人不法之所有，這個意圖除了排他的目的以外，他還有一個意圖，是兩個犯罪的區分，第一把別人動產放在自己支配領域，並想排除別人的支配，有排除事實，顯然違法性就有了，縱然有違法性，可能是想把別人東西放到自己支配領域後毀損掉，可能是拿去使用，這種毀損跟使用的意思當然也要有客觀事實來去證明，如果有客觀事實可以證明說構成要件該當，別人財物，被支配領域弄了，而且又排除別人支配領域，構成要件該當、違法，但後面妳可能是想毀損，就是毀損，兩年，如果是據為己有使用，就是320竊盜罪，五年，請問妳這樣一個毀損或行使意圖的差別會不會讓刑度有差？有，所以這邊就變成意圖，不是目的。

 

再舉例，跑到別人家裡看到一個花瓶，然後抱在懷裡，主人發現怎麼辦？假裝要摔掉，就有構成要件以外的事實，假裝要摔是證明我有毀損意圖，我又毀損沒成功被抓了，然後毀損罪不處罰未遂，所以無罪；但我如果在主人回來的時候只是驚訝在原地說主人回來了，然後沒有假裝要摔，那就是竊盜未遂，五年以下有期徒刑，這是一個開玩笑的東西。

 

所以就是說妳如果有這樣的東西，妳要從目的再講到意圖，目的這裡是成立不成立犯罪，如果成立犯罪後再去看意圖，根據意圖內容我們可以成立輕罪也可以成立重罪，多個條文裡面意圖都有兩個意義，一個是目的一個是意圖，有兩種意義先看目的再看意圖，234、320都是這樣的東西。

 

（鴨說：本條既已規定是竊盜罪，為什麼不能只接看成「排除他人物理性支配領域及納為己用」的目的，而要區分成一個目的和另一個意圖？再來，這是違法目的還是責任意圖？用31條第一項還是第二項？）