09違憲審查制度 -- 宏觀定位、循序改造
湯德宗，大法官講堂 Jun 12, 2017
宏觀定位：制度不能僅限於台灣，要有宏觀比較法的通盤理解，
違憲審查制度不只有台灣，跟各國比較，我們光譜是靠在哪邊？
另外，我們目前有沒有遇到問題？
有哪些成就？目前有七百多個解釋。
壹、司法院的職掌與定位
一、職掌
1. 個案審判（§ 77）
第 77 條 司法院定位
司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之(個案)審判及公務員之懲戒。
第 78 條
司法院(抽象)解釋憲法，並有(抽象)統一解釋法律及命令之權。
這兩個條文有什麼不同？
相同皆是在規定司法院職權，那為什麼77條講一半、78條講一半，那這兩條的職權，是同一批人在行使還是不同批人在行使？ 10:00
第 79 條
司法院設院長、副院長各一人，由總統提名，經監察院同意任命之。
司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項，由總統提名，經監察院同意任命之。
問題：大法官管解釋，那司法院裡面誰管審判？這也是目前司改會在討論的。
2. 抽象解釋：憲法解釋 & 統一解釋（§§78, 79-II） 釋字 2（憲法解釋 v. 統一解釋）
釋字第2號
解釋爭點 機關聲請統一解釋之條件有提統一解釋必要？
解釋文 憲法第七十八條規定司法院解釋憲法並有統一解釋法律及命令之權，其於憲法則曰＜解釋＞，其於法律及命令則曰＜統一解釋＞，兩者意義顯有不同，憲法第一百七十三條規定憲法之解釋由司法院為之，故(1)中央或地方機關於其職權上適用憲法發生「疑義」時，即「得聲請」司法院解釋，(2)法律及命令與憲法有無牴觸，發生「疑義」時亦同。至適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確定其意義而為適用，殊無許其聲請司法院解釋之理由，惟此項機關適用法律或命令時所持見解，與本機關或他機關適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者，苟非該機關依法應受本機關或他機關見解之拘束，或得變更其見解，則對同一法律或命令之解釋必將發生歧異之結果，於是乃有＜統一解釋＞之必要，故限於有此種情形時始得聲請統一解釋。本件行政院轉請解釋，未據原請機關說明所持見解與本機關或他機關適用同一法律時所已表示之見解有異，應不予解釋。
l 發生「疑義」時得以聲請解釋à＜抽象違憲審查＞之濫觴，我國釋憲案多為抽象解釋。
l 憲法解釋、統一解釋（兩個不相隸屬的行政機關針對同一條文解釋不同）。
二、組織定位模式（可略）
Q 司法院如何兼掌「審判」與「解釋」？
三種可能性：
1. 一元多軌模式
司法院＝ 大法官（憲法解釋＆統一解釋）＋ 法官（各種訴訟）＋ 院長、副院長（司法行政，不具大法官或法官身分）
＜司法院組織法＞（36/03/31，未施行）
Q 何以設大法官會議，以大法官 9 人組織之？（§3） 學美國聯邦最高法院的系統。
Ω 1946年政治協商會議「憲草原則」（四）（司法院即為國家最高法院，不兼管司法行政，由大法官若干人組織之，大法官由總統提名，經監察院同意任命之，各級法官須超出於黨派之外）。
Q 司法院各審判庭與大法官間之關係？（§4）
Q 司法行政之內涵？（§5）
2. 多元多軌模式
司法院＝ 大法官（憲法解釋＆統一解釋）+ 院長、副院長（司法行政，不具大法官身分） ------------
法官（下轄各級法院，各種審判）
＜司法院組織法＞(36/12/25 憲法要正式施行) §§3, 5→ 司法院定位問題之由來
對原公告之一元多軌模式，最高法院反彈，如果有這樣的規定要讓蔣介石難看。改成多元多軌模式，所以憲法第77條司法院掌各級審判從行憲以來的第一天就落空。
所以李登輝，之後召開司改會有個部分是，司法院審判機關化。
Q 行憲以來大法官「審議」何以日益「法院」化？
Q 何以設大法官會議，以大法官 17 人組織之？
Q §6 何以刪除原 §5「之行政事務」？
3. 一元單軌模式
司法院＝ 大法官（憲法解釋 ＆ 統一解釋 ＋ 終審訴訟審判） 院長、副院長（大法官並任，兼掌司法行政） 「全國司法改革會議」（88 年 7 月）
‧決議：「司法院審判機關化」
‧三階段（由「多元多軌」到「一元單軌」）組織改制 現制（多元多軌模式）：【圖一】
釋字 530 （90/10/15）（解釋文[3]：須為最高審判機關 始得兼掌司法行政？）
第一、二階段（一元多軌模式）【圖二】＆【圖三】：
第一階段，消滅三個最高的法院（最高法院、最高行政法院、公懲會），全部提到司法院。一個帽子，全部都是不同的人，司法院裡面有105位法官，15大法官，一元多軌。沒有成功。
第二階段，縮編金字塔，司法院只有15個法官，90個法官人間蒸發，同樣沒有實施。
第三階段（一元單軌模式）：【圖四】
最後方案，15名大法官管解釋也管審判。
‧程序（作用）法配合改進 ＜憲法訴訟法草案＞（97/10/31）→ 大法官審理案件法修正草案（102/01/08）
貳、比較違憲審查制度
一、違憲審查制度 (constitutional review, judicial review of constitutionality, instead of judicial review of legality)
1. 司法部門宣告國家機關決策「違憲」的權力。
2. 現代「立憲主義」(constitutionalism) 之一環。
二、類型
1. 集權式審查(centralized review) v. 分權式審查(decentralized review)
台灣只有大法官能做，法國只有憲法委員會能做，德國只有聯邦憲法法院能做，皆為集權式違憲審查。
分權式審查，美國，英美法系，法院就是法院，所有法院都有違憲審查權，如川普的移民政策皆被地方法院、聯邦法院宣告違憲。
．歷史成因：基本上，法院始終跟人民站在一起，人民與國王爭權，法院靠在人民這邊，人民信任法院，不用再分法院。大陸法系國家，在鬥爭過程中，法院通常站在國王那邊，所以鬥爭成功之後，人民不信任法院，要給一個法院能宣告國家違憲，不能全部法院都有，採集權式審查。
台灣，後進國，要採哪種制度？對掌權者而言，要控制一個憲法法庭，比控制所有的法院還要簡單太多。
．兩者於決策(policy-making)上之意涵，有別？
Q 何者較有助於「司法獨立」？ (鴨說：分權式審查更有助於司法獨立)
2. 抽象審查(abstract review) v. 具體審查(concrete review)
2.1 案件或爭議(“cases or controversies requirement)要件－具體審查
美國：司法權僅及於個案及爭議，個案裁判。
個案要件：
．原告適格(standing)：訴之利益，對於訴訟結果有實質利害關係。
．適時繫屬(real and actual controversies)：Ａ、Ｂ主張針鋒相對有爭議，但只有一個是對的。爭議不存在就不能再審判。妄想症還沒產生爭議不能審判。
．事件之性質宜交由法院判斷須非屬「政治問題」(political questions)
．拒為「諮詢意見」(advisory opinions)：僅特殊及少數狀況可以提供諮詢意見。
台灣具有抽象及具體審查，但基本上幾乎百分之百都是抽象審查，凡是具體審查都操作為抽象審查。
美國是百分百的具體審查，法國是百分百的抽象審查，台灣和德國站在中間。
2.2 主觀程序／訴訟 v. 客觀程序／訴訟
為保護個人權利 v. 為維護規範秩序之
3. 事前審查(review a priori) v. 事後審查(review a posteriori)
Q 事前審查之性質，毋寧更近似「立法」？
事前審查：被審查的標的還沒有發生效力，法律還沒公告生效。全世界大約僅剩法國有事前審查。司法事前審查有侵占立法審查之虞。
事後審查：絕大多數國家。
4. 諮詢性審查(advisory review) （極少）v. 拘束性審查(binding review)（絕大多數國家）
．個案拘束力 v. 一般拘束力（對世效力，產生跟憲法有相同的效力）
釋字 185
解釋字號 釋字第185號
解釋公布院令 中華民國 73 年 01 月 27 日
解釋爭點 (1)司法院解釋之效力？(2)對以違憲判例為裁判依據之裁判得提救濟？
解釋文 (1)司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。(2)確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院六十二年判字第六一０號判例，與此不合部分應不予援用。
．溯及失效 v. 嗣後失效
原因案件之例外溯及效力：釋字 177, 188, 725, 741
爭點：申請人得否訴及失效？
結論：當然要有效力，不然他幹麻來告？
解釋字號 釋字第177號
解釋公布院令 中華民國 71 年 11 月 05 日
解釋爭點 民事確定判決不適用法規致影響裁判，得再審？
解釋文
確定判決＜消極＞的不適用法規（應該用這條判，但你沒用這條。比較：＜積極＞的不適用法規：用錯法規。），顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七０號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。
「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」。
à對於聲請人，溯及效力。這個解釋出現後有很大貢獻。
《民事訴訟法》第 496 條
有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當
事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：
一、適用法規顯有錯誤者。…。
事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：
一、適用法規顯有錯誤者。…。
參照：釋字686理由書
關於本院大法官解釋憲法對於個案之效力，本院釋字第一七七號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」，旨在使聲請人聲請解釋憲法之結果，於聲請人有利者，得依法定程序請求救濟。
解釋字號
釋字第725號【宣告法令違憲定期失效之解釋對原因案件之效力案】
解釋公布院令
中華民國 103 年 10 月 24 日
解釋爭點
大法官解釋宣告法令違憲定期失效者，於期限內原因案件不得據以請求救濟，違憲？
解釋文 本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者（以往全部溯及失效有困難，如法律之前施行三十年的內容全都失效；立即失效也有困難，會產生法律漏洞；所以通常大法官會定期失效。），聲請人就聲請釋憲之原因案件（維持177見解）即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知（只有大法官可以用）原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後「依新法令裁判」。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。行政訴訟法第二百七十三條第二項得提起再審之訴之規定，並不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形。
à但問題是，限期失效，當事人在期限屆至之前可以告嗎？如依新法令公布後據以裁判，還在就不能告，很多人因為這樣就告不成了。
解釋字號 （725、741是一對的解釋）
釋字第741號【宣告法令定期失效解釋適用原因案件範圍案】
解釋公布院令
中華民國 105 年 11 月 11 日 院台大二字第1050028715號
解釋爭點
凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人是否均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟？檢察總長是否亦得據以提起非常上訴？
解釋文
凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。本院釋字第七二五號解釋前所為定期失效解釋之原因案件亦有其適用。本院釋字第七二五號解釋應予補充。
聲請書/ 確定終局裁判
à725號解釋做完後，同一原因案件的部分當事人有申請725號解釋，但部份的人沒有聲請，那些沒有來聲請的人可以來救濟呢？所以大法官又做出741解釋，再去補充一次。
這兩個解釋都有一個地方沒有說清楚，始終沒有說明這個個案有溯及適用的效力，這是憲法保障人民的訴訟權，參照湯德宗的意見書。 50:07
à＂鴨說：問題：各該解釋之「聲請人」「均得」就其原因案件據以請求再審，因此，同一原因案件，沒有申請的人，到底是否能依釋憲結果申請再審？＂
三、實作典範
1. 具體審查制：美國
．個案（具體爭議）審查：只能進行具體審查。
．「一元司法」體系 ＆ 「分權式」審查
．主觀訴訟 + 事後審查
．＜個案拘束力＞ + ＜判決先例拘束原則＞(stare decisis) →聯邦最高法院之判決具有事實上之一般拘束力。
每個法院受到判決先例的拘束，聯邦最高法院管所有的法院，所以就形成一個統一的見解，聯邦法院的判決雖然也是拘束個案，但這個判決判完了全國都知道，有事實上的通案拘束力。
不過，聯邦最高法院也會變更自己的見解。
2. 抽象審查制：法國
．抽象審查（限以「法規」為審查對象，無涉權利爭議）
．「二元司法」體系 ＆ 集權式審查（僅 Conseil constitutionnel 具有審查權）
．客觀訴訟 ＆ 事前審查
機關申請釋憲旨在維護客觀規範秩序，不是具體個案權利之救濟；另審查範圍不受聲請意旨之拘束。
初僅機關得聲請審查；2008 修憲始允許人民於個案裁判中，有關合憲性之先決問題(question prioritaire de la constitutionnalité, QPC）聲請審查。
．一般拘束力
3. 抽象審查與具體審查混合制：
德國
3.1 「二元司法」體系 ＆集權式審查（僅聯邦憲法法院 Bundesverfassungsgericht 有違憲審查權）
3.2 「列舉式」違憲審查權：
．機關爭議(Organstreit)
．抽象法規審查(abstrakte Normenkontrolle)
．具體法規審查(konkrete Normenkontrolle)
．＜憲法訴願＞(Verfassungsbeschwerde)：台灣正在考慮要否引進憲法訴願，德國海德堡老師給台灣的建議：「聯邦憲法法院唯一能干涉個案裁判的機會就是憲法訴願，如果你們認為這是重要的事情，那就值得引進。」
（鴨說：三階段論法中，大法官只管大前提，不管認事用法。）
基本上都是抽象審查，只剩下憲法訴願能對個案救濟。
．違憲政黨解散
3.3 事後審查
3.4 一般拘束力
參、我國現行違憲審查制度
一、「憲法解釋」＝違憲審查
．憲法何以需要「解釋」？ 判斷法律有無牴觸憲法。所有抽象之規範適用到具體個案都需要解釋，因此，憲法是規範，憲法需要解釋。
．憲法解釋與其他法規範之解釋，本質上並無不同？
． 「大法官」與「法官」，工作本質有別？（釋字 601）
法律與憲法牴觸者無效。
法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。
法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。
命令與憲法或法律牴觸者無效。
憲法之解釋，由司法院為之。
173條，相較於171、172條，同樣的話為什麼要講兩遍？不只是171、172，「凡是憲法之活動、憲法權力之行使」，都要聽大法官的，不然就不需要加173。
二、單純憲法疑義解釋
註：《憲法訴訟法》
總統於2018年01月04日公布《憲法訴訟法》、大法庭制度（包含《法院組織法》、《行政法院組織法》）等三個法案。其中大法庭制度將於公布後6個月，即2019年07月04日開始施行；而《憲法訴訟法》則將於公布後3年即2022年01月04日開始施行。
《憲法訴訟法》的前身就是現行《司法院大法官審理案件法》。而本次修法的核心精神，就是使得我國《憲法》審查制度更趨向法庭化。然而具體審查伴隨著兩大問題：第四審疑慮以及大法官負擔過重。
一言以蔽之：憲法解釋法庭化
《憲法訴訟法》修法的核心精神，就是使得我國《憲法》的審查制度更趨向法庭化。過去的司法院大法官是採取「會議」模式進行憲法審查，也就是我們常說的大法官會議。然而，憲法審查作為國家司法權最高階層的行使，居然是用閉門會議方式進行，而不是用司法權最基本的法庭形式進行。在某程度上確實難以讓人信服。舉例來說，根據現行《司法院大法官審理案件法》第13條後段規定，只有在大法官覺得必要的時候，才會召開言詞辯論，讓當事人、利害關係人和相關政府機關到場說明。其餘大多數情況，當事人在提出釋憲聲請書之後，就只能搓著雙手、在家等公文，連大法官一面都見不到。
而現在通過的《憲法訴訟法》，最主要的工程就是在解釋案件中納入詳盡的程序規範，並且讓大法官也以法庭的形式處理憲法解釋案件。《憲法訴訟法》中大量導入了類似《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》的規範體系，例如大法官的迴避、書狀的格式要求、言詞辯論與法庭公開原則、以及以「裁判」取代過去的解釋等等，甚至在第46條規定在規範未盡之處，直接準用行政訴訟法規定。在在使得未來的憲法法庭，從組成和程序上，更加接近司法審判。
具體個案的審查與「第四審」疑慮
《憲法訴訟法》另一個令人眼睛為之一亮的變革，就是聲請憲法訴訟的事由。《憲法訴訟法》在第1條整理六個憲法法庭所處理的案件，包括大家熟知的憲法解釋和統一解釋，以及政黨解散、總統彈劾案等等，再分別於後續條文針對各種類型規定各自的程序規範。而其中最關鍵的，是人民聲請憲法解釋的事由，在《憲法訴訟法》第59條規定，人民在用盡救濟途徑後，可以向大法官聲請宣告法令或「裁判本身」違憲。
在現行的《司法院大法官審理案件法》中，人民只能夠在用盡救濟途徑後，主張確定判決所適用的法令違憲。但在《憲法訴訟法》中，人民可以進一步主張該則判決本身違憲，聲請大法官做出違憲裁判。而這推翻了過去我國違憲審查只限於「抽象審查」的局面，而使得大法官可以進行「具體審查」，更傾向德國聯邦憲法法院的型態。人民不只可以向大法官主張最後確定判決適用的A法條本身違憲（抽象審查），更可以主張A法條本身沒有違憲，但原本的法官用違憲的見解適用這條法律（具體審查）。
《司法院大法官審理案件法》第四條 (解釋憲法之事項)
大法官解釋憲法之事項如左：
一、關於適用憲法發生疑義之事項。
二、關於法律或命令，有無牴觸憲法之事項。
三、關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。
前項解釋之事項以憲法條文有規定者為限。
《司法院大法官審理案件法》第五條 (得申請解釋憲法之情形)
有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：
一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。
二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。
三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。
最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。
聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。
1. 司法院大法官審理案件法 §5-I-(1) 前段：
「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義」 時，得聲請解釋憲法。
．釋字 2（司法行政部聲請）；
．釋字 530（監察院聲請）；
．釋字 627（總統聲請：現任總統被列為共同被告，違憲？又，總統有無劃定國家機密不予公開之特權，免受法院審查？）
2. 「案件法」§5-I-(3) 前段：
「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義」時，得聲請解釋憲法。
．釋字 499
．釋字 601
Q 何謂「行使職權」？
Ω 釋字 436（蘇煥智立委聲請解釋軍事審判制度是否違憲，係行使何種職權？）
釋字 632（立委拒不行使同意權，亦「行使」職權？）
三、法令違憲疑義解釋
1. 抽象法規審查≒ 德國「抽象規範審查」(abstrakte Normenkontrolle)
1.1 案件法 §5-I-(1) 後段：
「中央或地方機關…適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義」者，得聲請大法官解釋；
．釋字 553（台北市政府）；
．釋字 613（行政院）；
．釋字 655（考試院：記帳士法規定，未依法通過記帳士考試者，得於符合法定要件時換領記帳士證書，違憲？）
1.2 案件法 §5-I-(3) 後段規定：
「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使 職權，…適用法律發生有牴觸憲法之疑義」者，得聲請 大法官解釋憲法。
．釋字 599 & 603（強制按捺指紋以換發身份證，違憲？）
Q 何謂「行使職權」？
釋字 603（立委「修法未果」亦「行使職權」？是）
戶籍法修法，規定要按指紋才能換發新身分證，大法官作成解釋。
2. 具體法規審查 ≒ 德國「具體規範審查」(konkrete Normenkontrolle)
這是德國人用語，但德國人也認為這是用語矛盾，法規審查就是抽象的，為什麼說是具體的？因為這是抽象法律是出現在個案裡的，是「法官」遇到的。之所以矛盾是因為，仍然問的是「這個條文有沒有違憲」？而不是「這個條文用在這個個案有沒有違憲」，他還是抽象審查，比沒有個案的情形再具體一點。
從371解釋開始，3個解釋把這個權力交給了法官。
法官在個案獨立審判中，就是最大沒有上級，如果是一個法律，法官認為有違憲疑慮，他用不下去，你不讓他來聲請解釋他要怎麼辦呢？因為我們現在的制度只有大法官能解釋憲法，如果你不讓他解釋那就是要逼著他用一個良心上認為違憲的法律，所以要給他一條路走。
2.1 案件法 §5-II：
「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋」；
．司法院院解字第 4012 號解釋（37/06/15）：
「與憲法或法律牴觸之命令，法院得逕認為無效，不予適用」。 （參照：釋字38、137、216，法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並「不受其拘束」，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦「不受其拘束」。）
．案件法 §5-II 所稱「命令違憲」，乃指欲使違憲命令完全失效而言，而非單純拒絕適用
吳庚&陳淳文，《憲法理論與政府體制》，頁 690 （2014 年 9 月增訂版）
．法國對於命令之審查，亦採集權、分權審查併行制。
2.2 釋字 371（84/01/20）：
「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，…得以之為先決 問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律 為違憲之具體理由」，聲請大法官解釋。
釋字 572（93/02/06）：
「所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其「確信」系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」
à先決問題，系指法院確信系爭法律違憲，並提出具體書面論證，如僅是認為有違憲疑義，不足當之。
釋字 590（93/03/04）：
「所謂『法官於審理案件時』，係指法官於審理刑事 案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言， 因之，所稱『裁定停止訴訟程序』自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官聲請釋憲必須遵循之程序。」
．釋字 687（100/05/27）
「判例乃該院為統一法令上之見解，所表示之法律見解，與法律尚有不同，非屬法官得聲請解釋之客體」
．釋字 711（藥師法限藥師執業處所以一處為限，違憲否？） 1:06:00
四、機關職權爭議解釋 ≒ 德國「機關爭議」(Organstreit)？
1. 案件法 §5-I-(1) 中段：
「中央或地方機關，…因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議」時，得聲請大法官解釋。
如，Ａ機關說這是我的職權，Ｂ機關說不是是我的職權才對。
．釋字 520（行政院片面命停止執行立法院審議通過的核四興建預算，違憲？）
行政院說我是國家最高行政機關，核四我說停建就停建，這是我憲法上的權力；立法院說不對，這是我們通過的多年期預算，我沒有叫你停怎麼能停？沒有我同意不能停！這兩個只有一個答案，因此問大法官誰在憲法上有這個權力？
機關與機關上憲法上的權力產生爭議。但大法官的作法是把他模糊化，抽象化，要去報告、備詢，看立法院做什麼決議，然後你們要選擇一個適當的途徑去解決爭議，本案誰對誰錯還是沒講。
如果這在德國，或說行政院對，還是立法院對，德國會做一個具體的裁判。但我們台灣是把爭議操作成疑義。
解釋字號
釋字第520 號
解釋公布院令
中華民國 90 年 01 月 15 日
解釋爭點
政院停建核四廠應向立院報告？
解釋文
預算案經立法院通過及公布手續為法定預算，其形式上與法律相當，因其內容、規範對象及審議方式與一般法律案不同，本院釋字第三九一號解釋曾引學術名詞稱之為＜措施性法律＞。主管機關依職權停止法定預算中部分支出項目之執行，是否當然構成違憲或違法，應分別情況而定。諸如(1)維持法定機關正常運作及其執行法定職務之經費，倘停止執行致影響機關存續者，即非法之所許；(2)若非屬國家重要政策之變更且符合預算法所定要件，主管機關依其合義務之裁量，自得裁減經費或變動執行。至於(3)因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行時，則應本行政院對立法院負責之憲法意旨暨尊重立法院對國家重要事項之參與決策權，依照憲法增修條文第三條及立法院職權行使法第十七條規定，由行政院院長或有關部會首長適時向立法院提出報告並備質詢。本件經行政院會議決議停止執行之法定預算項目，基於其對儲備能源、環境生態、產業關連之影響，並考量歷次決策過程以及一旦停止執行善後處理之複雜性，自屬國家重要政策之變更，仍須儘速補行上開程序。其由行政院提議為上述報告者，立法院有聽取之義務。行政院提出前述報告後，其政策變更若獲得多數立法委員之支持，先前停止相關預算之執行，即可貫徹實施。倘立法院作成反對或其他決議，則應視決議之內容，由各有關機關依本解釋意旨，協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局，併此指明。
Q 釋字520之實作，係「爭議裁判」或「疑義解釋」？
五、法令侵害人權爭議解釋 ≠ 德國「裁判憲法裁判訴願」(Urteilsverfassungsbeschwerde)
憲法訴願精確地講有不同類型，現在是講裁判憲法訴願。
1. 案件法 §5-I-(3) ：
「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義」者，得聲請大法官解釋。
à所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義：不是認為這個裁判有問題，而是這個裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義，所以來問大法官不是這個判決是對還是錯，而是判決引用的法律有牴觸法律，因此仍然是抽象審查，不是具體審查。
但德國的憲法裁判訴願是，終審法院的判決本身判錯了，在意的不是終審法院用的法律對不對，在意的是終審法院的法律見解－認事用法違憲了，因此來聲請釋憲。
．釋字 709（都市更新條例關於都市更新事業概要及都市 更新事業計畫之審核程序，違憲？）
1.1「人民」
指以自己為當事人之確定終局裁判（102/07/05 大法官第 1407 次審查會，會台字 11557 翁○昌案）
1.2「確定終局裁判」 指窮盡救濟途徑之裁判
．其因未上訴或未抗告，致裁判確定者，非確定終局裁判（101/09/14 大法官第 1393 次審查會，會台字 11028 葉潤美案）；
．檢察官執行指揮書、不起訴處分書，非確定終局裁判（101/09/14大法官第 1393次審查會，會台字 11056 丁正祥案；102/10/18 大法官第 1410 次審查會，會台字11699 范恩嬿案）
．「所謂確定終局裁判，就其立法及制度設計之意旨，係指聲請人已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而言。惟聲請案件如在憲法上具有原則之重要性， 且事實已臻明確而無爭議餘地者，得經個案決議受理之。」（88/09/10 大法官第 1125 次會議決議）
．第 1125 次會議決議之「惟聲請案件如在憲法上具有原則之重要性，且事實已臻明確而無爭議餘地者，得經個案決議受理之。」修正為「惟聲請案件雖未 盡審級救濟之程序，如事實已臻明確而無爭議餘地，且在憲法上具有原則之重要性，經大法官決議受理者，不在此限。」（92/02/21 大法官第 1211 次會議決議）
．國民黨聲請解釋不當黨產條例案 II（105/10/28 大法官第 1447 次會議決議）
1.3「適用」之「擴張認定」
．「重要關聯性」理論
與「裁判」關聯：釋字 535, 569, 576
釋字535，適用刑法侮辱公署，要判斷有無依法行使職權，所以就要把警察職權行使法放進來。所以問A，但我認為A跟B有關，跟你解釋A+B，B被用重要關聯性理論框出來的。
與「事件」關聯：釋字 445, 580
釋字445，問集會遊行法不能主張分裂國土、共產主義有無違憲？大法官把其他事項都一併扯出來了。沒有問的都給你回答。
與「適用」關聯：釋字 664（後續）,709（前行）
與法條「意涵」關聯：釋字 737（賴素如條款，重要解釋，我被收押但問是用什麼理由，他們不告訴我，他申請一個條文，但光看這個條文不夠，要再看另一個條文，他沒有聲請的能否解釋呢，這兩個意涵如果沒有聯起來看無法完整理解他的意思，因此要聯起來看。）,
．「實質援用」亦為「適用」（釋字 399, 582, 698）
解釋字號
釋字第399號
解釋公布院令
中華民國 85 年 03 月 22 日
解釋爭點
內政部就姓名讀音不雅不得改名之函釋違憲？
解釋文
姓名權為人格權之一種，人之姓名為其人格之表現，故如何命名為人民之自由，應為憲法第二十二條所保障。姓名條例第六條第一項第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者，得申請改名。是有無申請改名之特殊原因，由主管機關於受理個別案件，就具體事實認定之。姓名文字與讀音會意有不可分之關係，讀音會意不雅，自屬上開法條所稱得申請改名之特殊原因之一。內政部中華民國六十五年四月十九日臺內戶字第六八二二六六號函釋「姓名不雅，不能以讀音會意擴大解釋」，與上開意旨不符，有違憲法保障人格權之本旨，應不予援用。
理由書
本案行政法院八十三年度判字第九四八號判決理由中雖未明確指出具體適用何項法令，但由其所持法律見解，可判斷該項判決係以內政部六十五年四月十九日臺內戶字第六八二二六六號函釋為判決基礎。依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，應予受理。
à該函釋可作為解釋標的
1.4「命令」之擴張（該當於命令也適用）
包含「判例」（釋字 154, 374, 620）
包含終審法院之「決議」（釋字 374）（註：此所謂「決議」僅限於最高法院等終審法院所為者。參見 104/11/25 大法官第 5106 次審查會，會台字第 12417 黃淑貞案：「系爭座談會結果之製作，並無法院組織法等法令為其依據，與最高法院決議之作成有法令依據，且代表最高法院之法律見解者不同，縱經法官於裁判上援用，亦非屬本院釋字第三七四號解釋所認與命令相當而得為解釋之客體」。）
包含「函釋」（釋字 173）
六、地方自治疑義解釋（地方與中間權力劃分產生違憲疑義）
釋字527、553
1. §114：「省自治法制定後，須即送司法院。司法院如認為有違憲之虞，應將違憲條文宣布無效。」
2. 自治法規違憲疑義解釋
地方制度法（88/01/25, 104/02/04）§30-V：「自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」
3. 地方議會議決自治事項違憲疑義解釋
地制法 §43-V：「第一項至第三項（地方議會）議決自治事項與憲法、法 律、中央法規、縣規章有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。」
．釋字 527（實務運作限縮為「抽象審查」）： 乃指「就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑 義，而未依該條第四項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言」。
．釋字 553：「憲法設立釋憲制度之本旨，係授予釋憲機關從事規範審查，除由大法官組成之憲法法庭審理政黨違憲解散事項外，尚不及於具體處分行為違憲或違法之審理」。
．101/09/14 大法官第 1393 次審查會，會台字第 8905 新北市政府案：「系爭自治條例經聲請人報請通傳會核定，惟通傳會以其牴觸電信法相關規定，不予核定，聲請人亦因而未能依法公布使之生效，則系爭條例僅屬未完成立法程序之草案而已，不生法定效力，尚無與憲法、法律或上位規 範發生牴觸疑義之可能，自不得據以為聲請釋憲之客體」。
4. 地方政府辦理自治事項違憲疑義解釋
地制法 §75-VIII：「第二項、第四項及第六項之（地方行政機關辦理）自治事項有無違背憲法、法律、中央法規、縣規章發生疑義時， 得聲請司法院解釋之。」
．釋字 527：「有監督地方自治團體權限之各級主管機關，依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關辦理該條第二 項、第四項及第六項之自治事項，認有違背憲法、法律 或其他上位規範尚有疑義，未依各該規定予以撤銷、變 更、廢止或停止其執行（自治事項）前，得依同條第八項聲請解釋。」
．釋字 553 重申前旨
七、違憲政黨解散裁判
Q 總統彈劾案之裁判，性質上屬「違憲審查」？
八、我國現制比較定位
1. 現行六種違憲審查類型之比較法定性【表一】
2. 介乎法國與德國間之抽象與具體審查混合制【表二】
我國，比起德國更靠近法國（除釋字242這個及特殊的個案外）。
肆、違憲審查制度省思（為什麼要有違憲審查的機制？）
一、保障基本人權
1. 抽象審查因「解釋」與「裁判」分離，而遲延正義實現（要來釋憲結果要求再審）
．邏輯三段論證(legal syllogism)
major premise (a general statement, 如all men are mortal)
minor premise (a specific statement, 如 Socrates is a man) conclusion (Socrates is mortal)
法院
|
大法官
|
大前提：人都會死
小前提：蘇格拉底是人
結論：蘇格拉底會死
|
大前提：人都會死
小前提：這個大法官不會去講，是法官講的à斷裂
結論：
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法律三段論證（認事用法）割裂：大法官「解釋」僅能 闡明「大前提」，法官個案「裁判」確定「小前提」
．釋字 509（真實惡意原則 actual malice doctrine）
「刑法第三百十條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」→
再審：還是判釋憲聲請人輸了。台灣高等法院 90 年度上更字 533 號刑事判決（「被告林瑩秋並無實據而撰文指摘自訴人以高達二百七十八萬元之數額裝潢官舍…足以使不特定讀者判斷誤認自訴人有虛費公帑、辱損官箴之情事。…參以上開文章於刊載當時並無非經立即刊登即喪失時效性之急迫情事，… 乃被告林瑩秋竟未經適當查證，例如最基本之向當事人求證，均未為之，而其所謂查證結果，均不能證明為真實，率行指摘…其非善意，更非適當，實甚明灼。」）
如果是用裁判憲法訴願，聲請人認為法條用的沒有錯，是恐龍法官認事用法有錯，違反憲法價值，這個判決本身違憲，如果是裁判憲法訴願，是聲請大法官直接廢棄原裁判，而不是去解釋原裁判依據的法院或命令有沒有違憲。
2. 人民聲請釋憲尚非「裁判憲法訴願」，不得逕行廢棄「違憲」的終局裁判
．101/09/14 大法官第 1393 次會議決議，會台字 10820必翔公司案：
「聲請意旨略謂：外國法院因不承認我國司法制度，對聲請人於外國法院提起上訴附加歧視條件，外國確定判決就原因事件中所為損害賠償額利息計算之判決內容及訴訟程序之送達通知，均有背於我國之公共秩序與善良風俗，我國法院應不認其效力，竟因系爭規定其規範內容過於抽象，欠缺法律明確性，無從使受規範者理解並預見外國確定判決於我國之效力為何，亦無從引導法院審查外國確定判決之內容與訴訟程序，並因此導致外國法院附加歧視條件，對我國人民所為不合理差別待遇之外國確定判決，若承認其效力，則係侵害我國人民受憲法第七條保障之平等權，牴觸第十六條訴訟權及第二十三條比例原則之規定云云。核其所陳，僅係爭執法院就外國確定判決於我國效力適用及限制條件，以及是否對我國人民構成不合理差別待遇等所為「認事用法」之不當，並未於客觀上具體指明，系爭規定（按：民事訴訟 法第 402 條第 1 項第 3 款）究有如何牴觸憲法之處。」
à本案大法官決議不受理，但湯德宗認為應受理。本案係裁判所適用的法條本身沒有錯，但是在個案的認事用法有錯誤，無法救濟。
3. 集權審查使「憲法解釋」從「法規範解釋」抽離，易導致憲法疏離
普通法院的法官不必在意憲法學得好不好，最多只能聲請解釋。在美國的話，隨時要用憲法，不會與憲法疏離。
問題：為什麼不能相信法官能適用憲法呢？
Q 法官申請釋憲制度何以仍未能有效舒緩憲法疏離？
二、維護權力分立
1. 「違憲審查」乃「司法權」之一環（列在憲法第七章）
2. 「抽象審查」易侵奪「立法權」（含修憲權）
．釋字 436, 704
釋字436，軍事審判，有期徒刑以上判決，得向普通法院聲請上訴，但憲法沒有明文規定。
．釋字 704_湯德宗大法官協同意見書： 司法院大法官就憲法所為之「解釋」，與立法者（或制憲者）所為之立法「裁量」，本質上皆涉及價值「判斷」。 但兩者因為憲法所賦予之功能不同，職司憲法解釋的大法官關於制度抉擇（含體制改革）問題，只應扮演有限的角色(a limited role)，劃出憲法所不許之底線，而由具有民意基礎的政治部門（總統與立法院）承擔制度形塑（改造）的主要責任。
3. 抽象釋憲不利形成「權力對話式的動態平衡」
．釋字 405 ＆ 278（大法官憲法解釋＝憲法？）
解釋字號
釋字第278號
解釋公布院令
中華民國 80 年 05 月 17 日
解釋爭點
未經考試遴用之學校職員，其任用資格如何處理？
解釋文
中華民國七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條規定，學校職員之任用資格，應經學校行政人員考試及格或經高普考試相當類科考試及格，與憲法第八十五條所定公務人員非經考試及格不得任用之意旨相符。同條關於在該條例施行前已遴用之各類學校現任職員，其任用資格「適用各該原有關法令」之規定，並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資格，因之，僅能繼續在原學校任職。考試院對此類學校職員，仍得以考試定其資格。
解釋字號
釋字第405號
解釋公布院令
中華民國 85 年 06 月 07 日
解釋爭點
教育人員任用條例就「並得在各學校間調任」之規定違憲？
解釋文
憲法第八十五條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，非經考試及格者不得任用，明示考試用人之原則。學校職員之任用資格，自應經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格。中華民國七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條所稱「適用各該原有關法令」，並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資格，故僅能繼續在原學校任職，亦經本院釋字第二七八號解釋在案。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中，關於「並得在各學校間調任」之規定，使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同，與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。
à立法者之修法牴觸278號憲法解釋，宣告無效。我認為這個太嚴重，時間經過環境也會改變，這樣就沒有對話空間。
à蘇俊雄不同意見書：大法官就個案所為之解釋，尚無直接替代「憲法原則」本身，而限制「立法自由形成權」之論理上的當然效力。白話就是，大法官你的憲法解釋不等於是憲法拉，如果是這樣，就可以開啟一個對話，也就是釋憲案後，立法者立法，有違憲之虞再次聲請釋憲，大法官再次解釋不是直接引用先前釋憲內容宣告無效，而是在事過境遷之下，重新審查。
三、控制規範秩序
1. 抽象審查原為有效控制法規範秩序
Q 何以允許得就「疑義」聲請釋憲？
Ω 法律制定之重大疑義（待立法界定）仍宜許聲請釋憲
2. 集權式審查原期迅速確認違憲法規
Ω 改制後仍應許大法官例外地進行抽象違憲審查
伍、改制方案
一、「司法院審判機關化」（組織）改制方案
二、配合司法院審判機關化組織改造時程，一併改進違憲審查制度案（Cf. 進階閱讀＃1）
1. 改制基調
2. 改制內容
三、「司法院憲法法院化」改制案
(一)「案件法」修正草案（102/01/08），立法院屆期不連續整案歸零
1. 組織法院化（司法院審判機關化）
1.1 以「法庭」取代「會議」
憲法法庭，統一解釋法庭（修正草案 §3）；
審查庭 （§5-I）
程序庭 （§5-II）
1.2「解釋」判決化 （§33）
判決＝主文（判決結果＆判決要旨）＋理由
1.3 裁判效力法典化
自公布日生效 （§36）
「主文」具一般拘束力 （§37）
最終效力 （§38）
2. 權利救濟實益化
2.1 解釋效力及於合法聲請而未併案審理之聲請人 （§40, 釋字 193 & 686）
2.2 聲請變更解釋／判決 （§§41, 42）
Q 權力動態平衡？判決先例拘束原則？
2.3 暫時處分制度 （§§43, 44）
2.4 法規違憲之效力 （§55）
Q 已確定之原因案件之救濟 （§64），仍難確保獲得救濟！
3. 提高審理效率
3.1 審理時程公布 （§5-III）
3.2 裁定程序簡化 （§30）
3.3 明定審理期限 （§§32, 75）
3.4 改採主筆顯名制：判決「要旨」合議後，判決主文及理由撰寫獨任化（主筆顯名）（§33）；
à好處：責任歸屬清楚、行為構造容易。
個別意見書（協同意見、不同意見）顯名（§34）
Q 判決「要旨」如何評決？
3.5 調整可決門檻 （§53）
受理：2/3 ＊ 1/2（＝1/3）
Cf. US S Ct_Rule of four
法律違憲：2/3 ＊ 2/3（＝4/9）
＜不對稱門檻＞
Q 不違憲即為合憲，並得不敘明理由？！ 命令違憲：2/3 ＊ 1/2（＝1/3）
Q 不違憲即為合憲，並得不敘明理由？！
4. 審理程序透明化
4.1 迴避制度（§§8～10） Q 迴避事由已臻周全？
4.2 引進「法庭之友」制度（§17）
4.3 言詞辯論常態化？（§§19, 28）
4.4 評議保密及公開（§29）
4.5 裁量受理(certiorari)明文化（§31） Q 不受理裁定（應敘明理由），得提出個別意見書？
5. 違憲審查類型化
5.1 抽象法規審查 降低立委聲請門檻，增設 聲請期限（§50）
5.2 具體法規審查 法官聲請以法律位階 規範為限（§56）
5.3 人民聲請法規審查 增 設聲請期限（§61-II）
訴訟進行中得聲請解釋裁判應適用之法律（§62）
5.4 機關權限爭議
須協商未果，並限於六個月內聲請（§66-II）
判決主文應確認相關機關之權限，其評決應有現 有大法官總額 1/2 之同意（§70）
Q 果能解決爭議？
(二）組織法應配合修正
1. 大法官資格
2. 大法官任命
3. 大法官保障（任期、薪俸、退休）
4. 大法官幕僚：目前只有一個助理，包山包海都是他。
【學思策問】
Q 過去十年司法改革停滯不前，原因何在？
Q 司法院「審判機關化」因何受阻？
Q 繼續現行「抽象違憲審查」將遭遇如何困難？完全廢除「抽象 違憲審查」將遭遇如何困難？有無其他替代方案？
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